PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Ponente: Doctor Nilson Pinilla Pinilla.

E. S. D.

Referencia: Rad. N° 18.301 Casación discrecional interpuesta por el defensor de Luis Alberto Riaño Gil contra la sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá que modificó la condena por el delito de hurto calificado y agravado.

Mediante fallo del diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Juzgado Promiscuo Municipal de Villapinzón -Cundinamarca-, condenó a Luis Alberto Riaño Gil a la pena principal de venticuatro (24) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, sin concederle la condena de ejecución condicional, así como al pago de la suma equivalente a veinte (20) gramos oro por concepto de perjuicios, al encontrarlo responsable a titulo de autor del delito de hurto calificado y agravado. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, el dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) confirmó el fallo, pero aumentó la pena principal a cuarenta (40) meses de prisión, decisión ante la cual el defensor solicitó casación discrecional presentando luego la respectiva demanda, que por haber sido admitida, corresponde ahora a ésta Procuraduría Delegada emitir concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS Aproximadamente a las 7 p.m., del 18 de enero de 1998 en Villapinzón –

Cundinamarca-, tres individuos, utilizado un arma de fuego, despojaron de su motocicleta Yamaha DT-125 de placas KAW-77 a Angel María Castiblanco, siendo capturado el 23 siguiente Luis Alberto Riaño Gil cuando se desplazaba por Chocontá en el citado vehículo, sin que exhibiera alguna documentación del mismo ni justificara su tenencia.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la captura de Luis Alberto Riaño Gil y la respectiva acta de incautación de la motocicleta (fols. 2 a 5 c.o.), la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, dispuso el 24 de enero de 1998 la apertura de instrucción y escuchó ese mismo día en indagatoria al 2 capturado, (fols. 7 a 9, 14 y 15 ídem) para luego resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, al hallarlo posible autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, remitiendo a su vez el proceso a las Fiscalías Locales en razón de la cuantía del hecho (fols. 29 a 33)., La investigación continuó entonces en un despacho de ésta jerarquía en donde el 22 de mayo, al considerarse que debía procederse por un delito de receptación, se concedió la libertad provisional al implicado, garantizada mediante caución prendaria, enviándose por competencia el diligenciamiento a la Unidad de Fiscalía Seccional de Chocontá, (fols. 119 a 122) competencia que fue rechazada por esta Unidad (fols. 131 a 135), circunstancia que

determinó, una vez regresó el expediente a la fiscalía local, la calificación del mérito del sumario, el 11 de septiembre de 1988, con resolución de acusación en contra de Luis Alberto Riaño Gil por el delito de hurto calificado y agravado según los artículos 349, 350 numeral 2º y 351 numerales 6º, 9º y 10º del Código Penal (fols. 165 a 172). La etapa de la causa se adelantó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Villapinzón en donde se avocó el conocimiento y se dispuso correr el traslado respectivo para preparar la audiencia pública (fol. 182), la que una vez verificada, antecedió al fallo condenatorio proferido por el titular del despacho, al encontrar responsable a Riaño Gil como autor del delito de hurto calificado y agravado según los artículos 349, 350 numeral 2º y agravado por recaer la acción sobre vehículo automotor, tasando la pena en la parte motiva en 28 meses de prisión y absteniéndose de conceder al enjuiciado la condena de ejecución condicional. No obstante lo anterior, en la resolutiva lo condenó a 24 meses, como ya se reseñó. (Fol. 221 a 230). Por apelación del defensor, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, el 18 de mayo de 1999, modificó la condena al imponer 40 meses de prisión al procesado según los artículos 349, 350 numeral 1 y 351 numerales 6º, 9º y 10º así como por la circunstancia agravante por razón de la cuantía del artículo 372

numeral 1º del Código Penal (fols. 4 a 12 c. 2ª instancia). El defensor de RIAÑO GIL solicitó la casación discrecional con la pretensión de que la Corte garantice tanto el derecho fundamental al debido proceso, como lo normado en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, pues si hubiera existido una debida apreciación probatoria se habría llegado a la conclusión de que no había certeza para condenar, además porque se violó la legalidad de la pena por la imposición de una más gravosa para el único apelante, por ello, presentó el defensor la respectiva demanda donde también invocó la violación de la prohibición de la reformatio in pejus (fols. 20 a 23, 24 a 36 en su orden), recurso que finalmente fue admitido por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 31 de mayo de 2001, previa advertencia de que su aceptación lo era solo respecto del posible quebranto del derecho fundamental que proscribe la reformatio in pejus (fols. 10 a 18 c. Corte N° 1), ordenando en consecuencia correr nuevamente los traslados respectivos, para finalmente declarar la demanda ajustada a las prescripciones legales el 24 de abril de 2001 (fol. 3 c. Corte 2). 3. – DEMANDA 3 El defensor con base en la causal primera de casación, formuló dos cargos, el principal por una violación indirecta de la ley por un error de hecho y el subsidiario por violación directa a la garantía de la no reformatio in pejus. 3.1. - Cargo Principal Afirmó el defensor que en el fallo existió una errónea apreciación de las

pruebas, debido a un error de hecho que llevó a la violación de los artículos 29 de la Constitución, 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal. Para sustentar el cargo estimó que el ad quem le dio un valor inadecuado a lo dicho por el denunciante, interpretando erróneamente lo que la misma prueba demostraba al considerar el juzgado que: “Como es fácilmente apreciable el cambio de la conducta del ofendido en cuanto señala después de tres meses de aprehendido el sindicado, se debe a las Naturales presiones que estos casos conllevan, máxime cuando existe conocimiento por razones de vecindad entre el ofendido y el sindicado, pues si ello es cierto, por qué no aclaró tal situación cuando amplió su denuncia verificada a pocos días de ser aprehendido RIAÑO GIL”, puesto que el afectado inicialmente afirmó y reiteró que no vio a las personas que lo asaltaron ya que el lugar estaba oscuro, luego el 2 de enero de 1998 si dio una descripción al decir que “era un tipo de 23 años, de bigote, mono, tenía ruana blanca, los otros dos señores eran más bajitos, morenitos, ellos si no llevaban ruana, eran también jóvenes” agregando que lo amenazaron con un revólver y no tenían el rostro cubierto, de lo cual, concluyó el censor, que si el afectado dio detalles de los asaltantes sobre sus rasgos físicos y la forma como iban vestidos, se establece que sí los vio, incluso si el lugar estaba oscuro, cómo si pudo ver una moto negra y el revolver con el que le apuntaban, además, el denunciante posteriormente dejó un escrito indicando que conocía a

Luis Alberto Riaño Gil y que no era una de las personas que cometieron el hecho. Concluyó entonces el actor que el fallador le dio mayor valor a un supuesto que a una prueba legalmente aportada y controvertida dentro del proceso, pues partió de suposiciones subjetivas sin respaldo probatorio, ya que no había prueba de que el denunciante hubiera sido presionado. De otro lado argumentó que respecto del testimonio de Pedro Benavides surgen varias dudas ya que sus respuestas son incongruentes e incoherentes pues dijo que desde hacía tres años conocía a Luis Alberto Riaño Gil, departía con él tomando cerveza y luego afirmó que no sabía a qué se dedicaba, siendo entonces inverosímil tal afirmación pues, sí lo conocía, departía con él tomando cerveza y hacía negocios, cómo no iba a saber a qué se dedicaba, además cómo iba a depositar su confianza en una persona que no sabía qué hacía comprándole una motocicleta sin papeles, por lo que entonces, concluyó el libelista, no es cierto que hubieran celebrado el negocio de la compra de la moto. Finalmente estimó que de los informes del C.T.I., se podía establecer únicamente que su defendido se encontraba transitando en la motocicleta y que en su casa se encontraron partes de la misma, pero lo anterior no constituye 4 prueba indicativa de que haya sido uno de los que la hurtó, pues la sola tenencia no es prueba del delito ya que puede ser una posesión de buena fe como lo afirmó el procesado en el sentido de que la moto se la había prestado Benavides, situación que éste corroboró, además que, como lo ha reiterado la Corte Suprema, para la estructuración del indicio debe estar plenamente

probado el hecho indicador y entre éste y el hecho indicado debe existir una cadena fuertemente estructurada que no permita una resultante diferente y que no requiera la interpretación subjetiva del funcionario, porque en tal caso desaparece el indicio quedando una sospecha. En razón de lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo declarando que no existe prueba para condenar y ordenar así la libertad de Riaño Gil. 3.2. - Cargo Subsidiario En esta oportunidad atacó el fallo proferido al considerar que por un error in iudicando se incurrió en una violación directa de los artículos 29 y 31 de la Constitución y 1, 6, 10, 13 y 17 del Código de Procedimiento Penal. Para sustentar el cargo, indicó que en la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Villapinzón se condenó a Riaño Gil a 24 meses de prisión, pero en la parte considerativa de la misma se dijo que “para dosificar la sanción a que es acreedor RIAÑO GIL se parte del mínimo, pues no se presentan antecedentes o sea de dos (2) años y se aumenta en una sexta parte o sea cuatro (4), para un total a imponer de dos (2) años y cuatro (4) meses o un total de ventiocho (28) meses de prisión”, fijando como pena accesoria “la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo de la pena principal o sea venticuatro (24) meses”, destacando seguidamente el censor que su defendido estuvo detenido cuatro meses efectivos en la Cárcel del Circuito de Chocontá.

Agregó que una vez apelada la sentencia, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá dispuso “Modificar el Numeral Primero del fallo objeto de impugnación, en el sentido de condenar al sindicado LUIS ALBERTO RIAÑO GIL, a la pena principal de CUARENTA (40) MESES DE PRISION en lugar de VENTICUATRO (24) MESES impuestos en Primera Instancia.”, confirmando en fallo en todo lo demás. A su turno, luego de transcribir apartes de la sentencia del 13 de julio de 1991 en donde la Corte Suprema, al estudiar un caso de hurto calificado y agravado y como quiera que no se estaba ante una providencia consultable, resaltando el derecho consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, consideró que al ser recurrida la sentencia exclusivamente por el defensor, no podía el Tribunal agravar la pena impuesta; destacó igualmente el defensor que aquí el juzgado de segunda instancia fundamentó el aumento de pena en el principio de legalidad acogiendo una sentencia de la Corte Suprema del 6 de octubre de 1994, según la cual si el a quo no impone las penas de acuerdo con la ley, ello legitima al ad quem para corregir el error de legalidad en la dosificación punitiva, sin que implique una agravación de la pena, no obstante que aquí el juez de primera instancia había hecho un raciocinio ajustado a la ley para determinar el quantum de 28 meses de prisión, que no estaba por debajo del mínimo ni por encima del máximo señalado por el legislador dentro del marco 5 legal de los artículos 350 y 351 del Código Penal, por lo que debió el ad quem

respetar la discrecionalidad del juzgado de primer grado. Solicitó así “CASAR la SENTENCIA ACUSADA por FLAGRANTE VIOLACION DIRECTA A LA LEY SUSTANCIAL establecida en el art. 220-1 del C. de P.P., en virtud de ERROR ‘IN IUDICANDO’”, para que se vuelva a tener en cuenta lo ordenado por el juez de primera instancia sobre el quantum de la pena y como consecuencia se conceda a su defendido la condena de ejecución condicional. 4. - CONCEPTO Atendiendo la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Alberto Riaño Gil de manera preliminar se debe advertir que si bien fueron dos los cargos que en orden jerárquico formuló en contra del fallo, uno como principal por violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho y el otro como subsidiario por violación directa de la garantía de la no reformatio in pejus, atendiendo a que la admisión de la casación excepcional por parte de la Corte Suprema de Justicia estuvo circunscrita a esta última, solo resulta viable abordar el estudio de ese específico cargo. En efecto, por tratarse de una casación discrecional, predicable de sentencias de segundo grado distintas de las que normalmente admiten el recurso extraordinario, por no cumplir el quantum máximo de la pena y que han sido proferidas por autoridades judiciales diversas a las fijadas de manera ordinaria, para la procedencia del mismo, una vez que el sujeto procesal solicitante indica el fin que persigue de desarrollo de la jurisprudencia o de garantía de los derechos fundamentales, aspectos que de conformidad con la ley y la

jurisprudencia nacional deben presidir la alegación por esta vía, a ese camino debe ineludiblemente sujetarse el actor en su demanda; de ahí que la censura que presentó el defensor en razón de posibles errores en la apreciación probatoria, por no guardar ninguna correspondencia con los fundamentos de la casación discrecional, le hace perder legitimidad para invocarla, y consecuentemente impide su consideración en esta sede, adquiriendo en consecuencia el quebranto del derecho fundamental que proscribe la reformatio in pejus, que plantea como cargo subsidiario, la categoría de único cargo a analizar. Para el fin anterior, si bien la vía de ataque elegida por el censor sobre la trasgresión de la reforma peyorativa resulta adecuada, ya que por tener la garantía constitucional del artículo 31 un claro contenido sustancial y haber sido desarrollada legalmente en los artículos 17 y 217 –hoy 204 y 215del Código de Procedimiento Penal, su desconocimiento comporta un vicio de juicio por error en la aplicación de la ley sustantiva, de ahí que la vía correcta deba ser efectivamente la de la causal primera por violación directa de la ley; no resulta acertado ni el planteamiento ni el desarrollo del cargo efectuado por el defensor por cuanto se advierten yerros de técnica y de argumentación que lo hacen inasible y que vaticinan el fracaso del mismo. Efectivamente, el censor se quedó simplemente en la enunciación de la censura, aunque para intentar demostrar la violación de la garantía de la no reformatio in pejus dentro de las normas citadas, relacionó el artículo 31 de la

Constitución Política y el 17 del Código de Procedimiento Penal, no indicó la 6 forma como se produjeron los yerros que llevaron a su vulneración, olvidando así que no basta precisar la norma sustantiva que se estima quebrantada, ya que lo que corresponde, tratándose de la violación directa de la ley sustantiva, es ubicar y destacar el posible yerro por parte del fallador y principalmente acreditar su incidencia en la sentencia. En el presente caso el demandante con una precariedad demostrativa, simplemente esbozó los dos fallos y transcribió algunos de sus apartes, pero en manera alguna se detuvo en el motivo de la reforma peyorativa, es decir, en la manera como arribó el juzgado de segunda instancia al aumento de la pena de su defendido, para a partir de allí demostrar donde estuvo el error y su trascendencia en la decisión, realizando así la respectiva confrontación estrictamente jurídica sobre las normas seleccionadas y aplicadas por el juzgador, y explicando a su turno si el yerro radicó en la existencia o validez de la disposición normativa al dejar de aplicar el fallador la que efectivamente correspondía o escoger una que no se ajustaba al caso en estudio o al interpretar la adecuada pero darle un alcance que no tiene, o si el error se basó en su desconocimiento cuando el juzgado comparó tal derecho con el principio de legalidad dado el apoyo del juez en un jurisprudencia de la Corte Suprema que también transcribió, falencias estas que en virtud del principio de limitación que rige esta extraordinaria sede impiden a ésta Delegada y a la Corte tanto suponer, como corregir el alcance del libelo.

Incluso en relación con las normas citadas, además de no precisar el sentido último de la violación de la reforma peyorativa, incluyó otros artículos como el 29 de la Constitución y 1, 6, 10, 13 y del Código de Procedimiento Penal, sin explicar de qué manera resultaron también violados bien por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida, o qué relación tuvieron con la agravación de la pena, de ahí que incluso extrañe la cita del principio de favorabilidad cuando no fue aplicado al caso ya que no se trataba de un conflicto de leyes en el tiempo, impidiendo así deducir siquiera cual es la orientación del ataque, con lo cual olvidó el censor que al ser el recurso extraordinario de casación esencialmente rogado y dispositivo, la enunciación de las normas infringidas debe tener coherencia y armonía, pues con ellas se fundamenta la impugnación y se señala el camino que para el estudio de rigor ha de guiar a la Corte. Es que la formulación correcta y completa de la proposición jurídica no solo se cumple con la enunciación de la posible violación, atendiendo el requisito de forma exigido legalmente en el artículo 212 –hoy artículo 225del Código de Procedimiento Penal, ésta constituye apenas la base para realizar una correcta y lógica demostración de la violación cuando como en el presente evento, se trata de un error in iudicando. Seguramente, de haber atendido las exigencias técnicas y argumentativas no hubiera pasado por alto la consideración del ad quem relacionada con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 6º, 9º y 10º del artículo 351, y 1º del 372 del Código Penal, que tuvo en cuenta para redosificar la pena

y aumentarla así a 40 meses de prisión, para que identificara si allí estuvo el yerro, por cuanto si lo hubiera detallado, seguramente habría observado que lo relacionado con la agravante por razón de la cuantía ameritaba el planteamiento mediante un cargo separado por tratarse de una eventual aplicación indebida de esa circunstancia específica de agravación punitiva ya que, además de no haber sido imputada en el pliego de cargos, no resultaba 7 aplicable para el caso dado que la actualización de la cuantía, aplicando el factor de 18.83 en relación con el salario mínimo legal mensual vigente para 1998 época de los hechos, arrojaría un valor de $3.838.043.oo pesos, suma en extremo superior a la estimación del bien hecha por el denunciante Angel María Castiblanco de $2.800.000,oo pesos. Pero además, es que se evidencian las deficiencias de la demanda aún en la petición que elevó el defensor de casar la sentencia para que se vuelva a tener en cuenta lo ordenado por el juez de primera instancia y conceder a su defendido el beneficio de la condena de ejecución condicional, fusionando así indebidamente sus pretensiones, cuando debía en aras de la claridad y precisión, también mediante un cargo separado abordar lo relacionado con el subrogado penal, indicando de una parte si existió algún tipo de error por parte del juzgador para su negación y demostrar si fue que no se aplicó el precepto, debiendo ser aplicado, o si fue interpretado erróneamente o por el contrario, si por errores en la apreciación probatoria, se llegó a su no reconocimiento, pues

sólo a este respecto aisladamente indicó el actor que Luis Alberto Riaño Gil estuvo en detención preventiva cuatro meses en la Cárcel del Circuito de Chocontá, sin precisar qué pretendía con tal afirmación o qué relación tiene ese tiempo de privación de la libertad para casar la sentencia por este aspecto, o si por el contrario pretende algún descuento para efectos del otorgamiento de la condena de ejecución condicional, desatendiendo en esta forma el defensor la coherencia y unidad conceptual exigibles en quien pretende, mediante un ataque técnico jurídico del fallo, restablecer su legalidad. Dadas las inconsistencias técnicas y argumentativas, ésta Delegada del Ministerio Público considera que el cargo no está llamado a prosperar. 5. - CASACION OFICIOSA Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 -hoy 216-del Código de Procedimiento Penal y dado que con el fallo de segunda instancia se vulneró una de las garantías fundamentales de Luis Alberto Riaño Gil específicamente la consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, sobre la prohibición de la reforma peyorativa, por cuanto la pena impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villapinzón -Cundinamarca-, fue objeto de modificación por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá en perjuicio del procesado, al ser condenado a 40 meses de prisión cuando lo había sido en primer grado a 28 meses, a pesar de ser apelante único, circunstancia que permitía la plena aplicación de tal figura; ésta Procuraduría Delegada propone a la Corte que de manera oficiosa case parcialmente la sentencia para que mediante fallo de reemplazo se restaure la garantía fundamental vulnerada.

En efecto, la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía fundamental para el condenado, a través de la cual adquiere la certeza de que, siendo el único recurrente en la segunda instancia o en casación, no se le puede hacer más gravosa su situación, estableciéndose así mismo un preciso marco infranqueable para el superior al prohibirle modificar cualitativa o cuantitativamente la pena en agravio para el sindicado. 8 “...La prohibición de la reforma en perjuicio del procesado en quien concurre la calidad de apelante único es un verdadero límite al ejercicio del poder punitivo del Estado. Tal poder como particular sentido de expresión del poder político, remite a la facultad que tiene el Estado de configurar tanto el delito como la pena y que se ejerce en distintas instancias, desde el constituyente originario, pasando por el legislador y la judicatura, hasta la instancia penitenciaria. En este sentido, la prohibición de la reformatio in pejus comporta un límite impuesto por el constituyente al momento judicial de expresión del poder punitivo. Como límite, la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado constituye una invaluable garantía. Ello es así en cuanto al procesado le asiste la seguridad de que su situación no será agravada si otro sujeto procesal no recurre la decisión...”.1 Aquí tenemos que efectivamente no medió impugnación por parte de otros sujetos procesales diferentes del defensor, de ahí que, al ser apelante único, las facultades de revisión del ad quem tenían un claro límite de acuerdo con el principio tantum devolutum quantum appellatum, y según la alzada, que

obviamente estaba dirigida a buscar una mejor condición procesal de Riaño Gil, pues la misma se centraba en el estudio de la posible revocatoria de la sentencia condenatoria y el otorgamiento de la condena de ejecución condicional. Si bien el ad quem realizó la modificación pretextando el principio de legalidad al decir que “éste Despacho deberá glosar oficiosamente y de acuerdo con la facultad que le otorga el Art, 29 de la Constitución, que trata de la “legalidad de la pena”, y sin que ello implique desbordamiento alguno a las previsiones del Art, 217 del C. de P.P”, debe precisarse que no se puede anteponer tal principio ante el derecho que le asiste al condenado de que al impugnar la sentencia no se le va a modificar la pena agravando su condición, puesto que la defensa de la legalidad esta garantizada al interior del proceso tanto con las decisiones del juez como con los precisos controles que pueden ejercitar los sujetos procesales intervinientes. Es que la función del fiscal de acusar a los presuntos infractores de la ley penal, no se reduce a la simple formulación del pliego de cargos, pues por ser sujeto procesal, condición que adquiere en la etapa del juicio, debe, como lo establece el artículo 23 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sustentar esa acusación ante los jueces y tribunales correspondientes, lo cual implica, a su turno, que verifique la legalidad de las actuaciones y decisiones adoptadas, ejerciendo para ello su facultad de impugnación, buscando así finalmente que la sentencia corresponda y se ajuste a la acusación. Este predicamento cobra

mayor vigencia en relación con el Ministerio Público en su intervención procesal ya que por mandato legal, como lo establecía el artículo 131 –hoy 122del Código de Procedimiento Penal, ha de actuar siempre con un fundamento garantista en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos fundamentales y, en el presente caso, no obstante tener esas claras funciones y facultades, tanto el acusador, como el representante de la sociedad guardaron silencio una vez se produjo el fallo de primer grado demostrando su conformidad con la condena impuesta a Luis Alberto Riaño Gil de 24 meses 1 (Corte Constitucional S.T-533 de 2001) 9 de prisión. Asintieron sobre tal aspecto a pesar del error aritmético en que se incurrió en la parte resolutiva, toda vez que en los considerandos de la providencia se habían fijado 28 meses de prisión, pero no por ello se le pueden transferir al sujeto pasivo de la acción penal las consecuencias de los errores del funcionario judicial, ni puede cargar o responder por las omisiones de los agentes estatales intervinientes en el trámite judicial penal, quienes, se repite, están encargados de procurar la corrección de tales yerros. La Corte Constitucional en la providencia que se viene citando consideró lo siguiente respecto del principio de legalidad en el Estado constitucional de derecho: “...El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y valores no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el

principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponerse al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entren en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a éstos últimos...” Por lo anterior no había razón para que invocando la legalidad de la pena considerara el ad quem que: “…la dosificación punitiva se encuentra deficientemente surtida al haberse dejado de lado las circunstancias de agravación punitiva de que trata el Art, 351 numerales 6, 9 y 10, conforme se tuvieron en cuenta a su vez en la resolución acusatoria (Fl, 165), y la circunstancia genérica de agravación de que trata el Art, 372 del C.P. Num, 1° por razón a la cuantía del ilícito que fue de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS en los que estimó el ofendido el valor del motociclo hurtado” -fol 10 c. 2ª instancia-. El superior por lo demás al incluir dentro de esa sumatoria la circunstancia agravante por razón de la cuantía del artículo 372 del Código Penal incurrió en un error adicional, porque como ya se anotó, no resultaba aplicable, puesto que utilizando el factor de 18.83 de actualización de la cuantía respecto del salario mínimo legal vigente para la época de los hechos –1998-, según la sentencia C070 del 22 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional, existente y por lo

tanto conocida para la fecha del fallo -mayo 18 de 1999-, arrojaría un valor de $3.838.043.oo pesos, suma que sobrepasa la estimación de $2.800.000,oo pesos del bien hecha por el denunciante Angel María Castiblanco, ya que la agravante no tiene operancia sobre bienes menores a aquella suma. 10 De esta manera es claro que el superior redosificó la pena impuesta en perjuicio del condenado, a pesar de que era apelante único, pues no mediaba la impugnación de otro sujeto procesal que lo habilitara para ello, violando la prohibición de la reforma peyorativa Lo anterior corresponde a la tesis sostenida por esta Delegada2 tratándose del conflicto entre las disposiciones constitucionales relacionadas con el principio de legalidad y derecho a la no reforma en perjuicio, en donde se ha sostenido la preeminencia de éste último ya que no admite excepción alguna cuando el condenado es apelante único, máxime que, como en este caso, no se puede anteponer el principio de legalidad cuando los sujetos procesales encargados de preservarlo no lo han hecho al interior del proceso. Finalmente, esta Procuraduría Delegada no puede dejar pasar inadvertida una situación relacionada con el cambio de circunstancia calificante del hurto hecha también por el funcionario ad quem, toda vez que desde la resolución de acusación se le endilgó a Riaño Gil el hurto calificado en razón del numeral 2º del artículo 350 del Código Penal, la cual se mantuvo en el fallo de primer grado, no obstante, en la sentencia de segunda instancia, sin alguna argumentación, se cambió al estimar que se trataba de un hurto calificado ahora

por el numeral 1º del mismo artículo. En efecto, al tenerse desde el pliego de cargos el hurto como calificado con ocasión de colocar a la víctima en condiciones