PGN - VIOLACION INDIRECTA POR LA COMISION DE UN ERROR DE HECHO - Por falso juicio de exist

DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales VIOLACIÓN INDIRECTA POR LA COMISIÓN DE UN ERROR DE HECHOPor falso juicio de existencia por omisión Ante todo la Delegada debe precisar que cuando el demandante funda la demanda de casación en una violación indirecta, por la presunta comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, parte del supuesto que el sentenciador dejó de apreciar un hecho y la prueba que lo contenía. Esta definición que destacó el demandante en su libelo indica con claridad que lo importante de esta clase de error es la demostración de que el sentenciador no tuvo en cuenta o pasó por alto una circunstancia con la capacidad suficiente de desquiciar la sentencia y variar el contenido de la decisión. El anterior resumen tiene por finalidad verificar, que contrario a lo sostenido por el demandante, el sentenciador si se ocupó de estudiar el conocimiento antijurídico actual y suficiente de los procesados en el cual se funda el error de prohibición alegado, por manera que el Tribunal bien podía desvirtuar el fundamento de la sentencia de primera instancia que así lo reconocía. Esta conclusión permite también determinar, que el fundamento del cargo cae en el vacío, en tanto el recurrente no podía plantear un falso juicio de existencia por omisión sobre este mismo tema, en tanto su proposición exigía que el fallador de segundo grado nunca hubiera hecho referencia al tema de la antijuricidad en el comportamiento de los acusados, tema que como se observa ocupó gran parte de la sentencia, la cual estuvo dedicada a desarticular la figura reconocida por el a quo, por manera que mal podía el recurrente alegar un error de tal naturaleza.

Bogotá, 3 de agosto de 32012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

E. S. D.

Ref.: Demanda de casación presentada por el apoderado de los procesados ROBERTO CARDONA CAMARGO y JAIME ALFREDO CRUZ URREA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales que los condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Rad. No. 35.994 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales dictó sentencia el 10 de diciembre de 2008, en la que absolvió a los señores Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El apoderado de la parte civil interpuso el recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad con fallo de 12 de noviembre de 2010 en la que revocó la sentencia absolutoria y los condenó a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses, al encontrarlos responsables en calidad de autores del delito por el que fueron absueltos en primera instancia. Contra la anterior providencia el defensor de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema declaró ajustada, motivo por el que conforme con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, la Procuraduría Tercera

Delegada en lo Penal procede a emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS En Manizales (Caldas), con ocasión de las obras de cerramiento del Polideportivo ubicado en el barrio San José, Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea, el primero en su condición de jefe de de la Oficina de parques, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas y el segundo en calidad de Jefe de la Unidad de recreación y Deportes de la Secretaría de Desarrollo Comunitarios ordenaron la ejecución de la obra al particular Ricardo Hurtado quien actuaba en representación de la firma “Hurtado E Hijos y CÍA S. ENC.” por un valor inicial de nueve millones ochocientos mil ($9.800.000) pesos, más la suma de seiscientos mil ($600.000) pesos por concepto de servicio de vigilancia para un total de diez millones cuatrocientos mil ($10.400.000) pesos, sin mediar contrato escrito alguno. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe rendido por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad ─ D.A.S. ─, de fecha 7 de junio de 2004 se dio inicio a una investigación previa y posteriormente el 16 de febrero de 2005 se dispuso la apertura de instrucción. La investigación fue calificada el 29 de septiembre de 2006 con resolución de acusación en contra de Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea en calidad de autores por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la cual cobró ejecutoriada el 10 de octubre de ese mismo año. El expediente fue correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de

Manizales el cual dispuso el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. La audiencia preparatoria fue celebrada el 14 de febrero de 2007, luego de la cual fue celebrada la audiencia pública, cuyo inicio se produjo el 24 de enero y culminó el 29 de septiembre del mismo año 2008, luego de lo cual el juzgado dictó sentencia el 10 de diciembre con los resultados conocidos. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Acusa la sentencia de haber incurrido en una violación indirecta generada ante la comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que dio lugar a la falta de aplicación del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 410 del mismo estatuto. Luego de explicar la noción de error por falso juicio de existencia, sostiene que si bien los procesados tenían conocimiento de la existencia de la norma que prohibía este comportamiento ambos consideraron que su comportamientos se encontraban permitidos por lo que se presentó un error de prohibición, es decir sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. No comparte la apreciación de la parte civil al sostener que el error era vencible en tanto se debía consultar la existencia de una urgencia a través de una aclaración con otros servidores o con los abogados que conformaban el equipo legal, comportamiento que a su juicio generó una actuación culposa, lo cual no tuvo en cuenta el Tribunal para el que se cumplió la materialidad del delito. Luego de transcribir in extenso el contenido de la providencia concluye que la providencia demostró un error de prohibición de tipo permisivo por cuanto los

procesados creyeron que ante la orden de su jefe inmediato Gustavo Alberto Hoyos de arreglar el problema de inseguridad en el polideportivo del barrio San José, creyeron que estaban autorizados para contratar y de esta manera, su comportamiento se encontraba justificado al obrar en cumplimiento de una orden legítima como lo indica el artículo 32 No. 3° del Código Penal. Luego de explicar la teoría de los elementos negativos del tipo y la postura de los más destacados doctrinantes, critica las conclusiones del Tribunal al señalar que los procesados actuaron con dolo por cuanto estaban precedidas de un conocimiento claro sobre la ilegalidad de la conducta, su antijuridicidad y su culpabilidad. Agrega que el Tribunal incurrió en errores al apreciar las pruebas, así como interpretar equívocamente las disposiciones, en tanto ningún interés protervo acompañó a los procesados en su actividad, lo cual deduce de una extensa transcripción de elementos probatorios, por lo que considera que era impensable que los acusados comprendieran que su comportamiento era antijurídico en la medida que contradecía las exigencias de orden comunitario, pues siempre quisieron actuar a favor del municipio y del Estado con el fin de proteger sus bienes. Luego de exponer la teoría de la congruencia transcribe apartes de diversos documentos para luego analizarlos en detalle con el propósito de comprobar que los procesados no comprendían plenamente que con su proceder contradecían las exigencias del orden comunitario y por lo mimo se hallaba prohibido jurídicamente, situación a la que luego concurrió el valor de acción de la causal excluyente de antijuridicidad de la orden legítima de autoridad

competente, es decir la voluntad de obrar conforme a derecho lo que generó un error de prohibición de tipo permisivo, el cual se produce respecto de las circunstancias fácticas de una causa de justificación. Insiste que el Tribunal se equivocó al negar la hipótesis planteada respecto a que los procesados Cruz y Cardona obraron por un error de prohibición, al atribuirles pleno conocimiento respecto a la ilegalidad de su conducta antijurídica y culpable, producto de una falta de diligencia, de cuidado y atención al momento de realizar los contratos. Es reiterativo en que el comportamiento al desplegarse bajo los dictados de un error vencible, el sentenciador debe dar aplicación a lo establecido en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal que instituye que cuando la cuando la conducta se produce bajo error vencible, será punible como culposa en el evento que la ley así lo haya previsto y como en el caso concreto no existe esta modalidad, deben ser absueltos los procesados. Considera que de todo lo analizado se pueden plantear varias premisas a saber: 1.- Que el Tribunal partió de una base errónea cuando sostuvo que el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal consagra un error de tipo comprensivo tanto del error sobre los elementos del modelo legal, como del error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación cuando afirmó que el error de tipo permisivo es una de las modalidades del error de tipo. 2ª. Fruto de esa confusión dogmática trató el error de prohibición de tipo permisivo como explicación de la conducta de los procesados como si fuera un error de prohibición regulados por el artículo 32 numeral 11 del Código Penal. 3ª. Que la anterior aseveración tiene prueba que el juez reconoció el

error de prohibición sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación (la orden legítima de autoridad competente) al advertir que los enjuiciaos incurrieron en un error de prohibición vencible y decidió absolverlos en atención a que el tipo no tiene prevista la modalidad culposa; 4ª- Que el discurso del Tribunal estuvo orientado a demostrar que era “impensable” que la conducta de los procesados adoleciera de dolo; 5ª- Que el examen del Tribunal se concentró en demostrar que ambos sabían en su calidad de Jefe de la Oficina de Parques y de la Unidad de Recreación y Deportes que estaban interviniendo en una contratación estatal, lo que es un conocimiento propio del dolo de tipo. 6ª. Que el Tribunal soslayó la situación resaltada de que los procesados no tenían interés en seleccionar a dos personas para realizar los contratos; 7ª- Que el Tribunal desconoció la motivación que impulsó a los procesados de actuar a favor del municipio y del Estado, en concreto proteger los bienes del municipio; 8ª- Que el Tribunal descartó que la actuación de los procesados estuvo determinada por la orden dada por un superior; 9ª.- Que el Tribunal desconoció que la conducta de los procesados estuvo signada por el elemento subjetivo de la causal de justificación de la orden legítima de autoridad competente en cabeza del Secretario de Desarrollo Comunitario para solucionar un problema de inseguridad. 10ª- Que el Tribunal dio total crédito a la afirmación de Gustavo Alberto Hoyos Zuluaga en su indagatoria cuando sostuvo que nunca “di instrucciones de contratar, sí de cotizar”; 11ª- Que el Tribunal concluyó que

las actuaciones de los procesados estaban precedidas por un conocimiento claro sobre la ilegalidad de la conducta, de su antijuridicidad y culpabilidad, luego el error de prohibición reconocido por el juez no era la explicación de su comportamiento. Concluye con la afirmación de que el Tribunal al revocar la sentencia absolutoria desconoció que el proceder de los procesados había concurrido un valor de acción que dio lugar a la configuración de un error de prohibición de tipo permisivo exonerante de responsabilidad jurídico penal y que constituye un falso juicio de existencia por “omisión en la valoración probatoria”. Dice que la prueba omitida consiste en que al informe suscrito por los funcionarios del DAS, se anexó un documento nunca mencionado en la sentencia el cual consiste en el oficio SDC-467 de 12 de mayo de ese año, cuyo texto trascribe en su totalidad, la que en su criterio fue desconocida porque este documento no fue citado en las 35 páginas de la parte motiva por manera que no hubo valoración de su contenido. Insiste que el a quo estableció que en la conducta no hubo un interés protervo al seleccionar a las personas para que realizaran los contratos, sino que el móvil siempre fue la defensa del interés Estado y del municipio, intención que quedó materializada cuando el Dr. Hoyos Zuluaga no recurrió a la Fiscalía para denunciar el hecho punible, si estaba seguro que no reunía las condiciones para su celebración. Reitera que la decisión fue hecha con respaldo del Secretario de Despacho quien autorizó tomar las decisiones del caso y cotizar los gastos del cerramiento. Expresa que la trascendencia del error de hecho por falso juicio de existencia consistente en la omisión

probatoria que demostraba la comisión de un error de prohibición de tipo permisivo en la conducta de los procesados que de no haberse cometido hubiera no hubiera generado un reproche de responsabilidad juridicopenal por este injusto típico contra la administración pública. Considera como normas infringidas por falta de aplicación los artículos 232, 233 y 238 del Código de Procedimiento Penal y el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal lo que llevó a aplicar indebidamente el artículo 410 ibídem. Pide casar la sentencia y una vez revocada, la absolución de los procesados. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Ante todo la Delegada debe precisar que cuando el demandante funda la demanda de casación en una violación indirecta, por la presunta comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, parte del supuesto que el sentenciador dejó de apreciar un hecho y la prueba que lo contenía. Esta definición que destacó el demandante en su libelo indica con claridad que lo importante de esta clase de error es la demostración de que el sentenciador no tuvo en cuenta o pasó por alto una circunstancia con la capacidad suficiente de desquiciar la sentencia y variar el contenido de la decisión. Esta noción no la tiene en cuenta el demandante al elaborar el libelo, pues de entrada confunde el hecho con la prueba que supuestamente lo contiene, en tanto identifica como hecho omitido el contenido del oficio No. SDC-467 de 12 de mayo de 2004, firmado por Gustavo Alberto Hoyos Zuluaga en su calidad de Secretario de Desarrollo Comunitario y Jaime Alfredo Cruz Urrea, Director Ejecutiva de la Junta de Deportes dirigido al Comité de

conciliación de la Alcaldía de Manizales. Obsérvese que la providencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Manizales analiza el comportamiento de los procesados Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea a partir de la celebración de un contrato de obra en forma verbal ─ cuando ha debido ser por escrito ─, por valor de nueve millones novecientos veintinueve mil seiscientos pesos ($9.929.600) con el señor Ricardo Hurtado Naranjo y uno de vigilancia con el señor Humberto Marín Cardona para cuidar el mencionado Polideportivo del barrio San José de esa ciudad por la suma de seiscientos mil pesos ($600.000)1. Comprobó también la sentencia que los procesados carecían de facultad para contratar, además no realizaron ningún estudio sobre justificación de la obra, ni tampoco elaboraron un examen de necesidad y prestación de servicios. Fue clara la omisión de una invitación pública para que los interesados presentaran sus respectivas propuestas, contrario a los dictados de los artículos 24 y 39 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3° del decreto 855 de 1994. Por otro lado el sentenciador estableció que realizaron este contrato sin verificar la existencia de una disponibilidad presupuestal para la vigencia del año 2004, y la escogencia de los contratistas fue hecha sin una selección objetiva, así como tampoco los contratistas presentaron garantía única que avalara el cumplimiento de las obligaciones contraídas, ni acreditaron afiliación a una entidad promotora de salud y administradora de pensiones como lo ordenan los artículos 1 de la Ley 190 de 1995 y 282 de la Ley 100 de 1993. En su estudio la sentencia de segunda instancia analiza el fundamento que

tuvo el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales para proferir la absolución de los procesados con el argumento de haber obrado bajo el amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, al presentarse un error de prohibición. Analizó igualmente la exposición hecha por el apoderado de la parte civil, al sustentar el recurso de apelación, en el que planteó la falta de elementos para reconocer la causal de justificación en atención a la trayectoria y las condiciones que les permitía consultar con un 1 Pág. 12 Sentencia de primera instancia equipo jurídico suficiente y solvente del municipio de Manizales por lo que el comportamiento de ningún modo podía ser excusable. En la providencia dedica todo un capítulo al estudio del error de prohibición que recae sobre el elemento de la antijuridicidad, su clasificación en directa e indirecta y también su diferencia con el error de tipo. Luego de analizar la tipicidad de la conducta desplegada por los procesados, estudia la probabilidad de que hubiesen actuado bajo error y concluye que tal eventualidad no tenía cabida por cuanto se cometieron yerros de apreciación probatoria e interpretación errónea de la norma. Para el Tribunal el tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal, es esencialmente doloso, es decir, que quien interviene debe tener conocimiento que con su comportamiento “usurpa deberes oficiales de otro o desconoce claramente las normas de contratación estatal”. Para el sentenciador la pretermisión de todos los requisitos exigidos para tramitar, celebrar y liquidar los contratos por parte de los procesados con el argumento de que surgió de una orden dada por Gustavo Alberto Hoyos de

solucionar un problema que se presentaba en el polideportivo de San José, no fue de recibo habida cuenta que los procesados contaba con toda su capacidad volitiva, cognoscitiva e intelectiva que les permitía conocer las consecuencias lesivas de su comportamiento, es decir, tenían una clara conciencia de antijuridicidad de la conducta, hecho que sustenta en que Roberto Cardona Camargo como Jefe de la Oficina de Parques, con un título de ingeniero civil, una experiencia superior a los treinta años en la administración municipal, pues había laborado en la Personería Municipal, en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en el grupo Restrepo Arango de Medellín y finalmente en la Secretaría de obras públicas de Manizales en las tuvo funciones de interventor las cuales comprendían la supervisión y control del cumplimiento del objeto del contrato, su liquidación una vez terminados, le permitió todo un bagaje y conocimiento relacionado con el tema de la contratación administrativa. Similar argumento puede predicarse respecto al otro procesado, Jaime Alfredo Cruz Urrea, de quien se estableció que actuó como Jefe de la Unidad de recreación y deportes, siendo un tecnólogo en recreación, docente universitario en la Universidad Católica en la facultad de Administración Turística, con una experiencia superior a los diecisiete años en la administración pública y con estudios de derecho, situación que para el Tribunal prueba un vasto conocimiento e ilustración en el tema de la contratación estatal. A lo anterior se suma el resultado del examen hecho por el fallador de segunda instancia a las indagatorias de los procesados, con el cual logró desvirtuar los planteamientos elaborados por el a quo alrededor del error de

prohibición alegado, fundado en que los procesados y, en el caso concreto de Roberto Cardona Camargo, tenía pleno conocimiento con relación a la temática de la contratación administrativa estatal y en especial cuando se trataba de menor cuantía que según el decreto 2170 permitía la presentación de una sola cotización2. Destacó igualmente el Tribunal que el procesado Cardona Camargo tenía conocimiento presente que los contratos correspondientes a la Secretaría de Obras Públicas, así como la Secretaría de Desarrollo Comunitario no podían iniciar, tramitar o ejecutar sin previo agotamiento de las formalidades consagradas en la ley general de contratación y que la Secretaría de Desarrollo Comunitario no tenía la función de pedir cotizaciones, ni menos seleccionar contratistas, pues la base de datos sobre todos los contratos celebrados por la alcaldía reposaban en su secretaría. Por último el sentenciador recalca la comprensión que tenia el implicado de que ni Jaime Alfredo Cruz Urrea, ni Gustavo Alberto Hoyos eran superiores suyos para someterse a sus órdenes y más cuando desconocían todo un protocolo normativo para la implementación de contratos de obra. 2 Sentencia del Tribunal folio 550 Similar análisis elabora con relación a la conducta del procesado Jaime Alfredo Cruz Urrea pues también al analizar su indagatoria dedujo que tenía un completo conocimiento relacionado con la celebración de contratos y los servidores públicos encargados en cada etapa, con señalamiento del trámite en cada una de las dependencias municipales. También el sentenciador destacó la comprensión de no saberse facultado para celebrar un contrato de celaduría, así como la ausencia de un antecedente similar que permitiera una

contratación en dichos términos. Es importante destacar la observación hecha por el sentenciador al señalar que el procesado Cruz Urrea al ser interrogado sobre la naturaleza de la orden que recibió en torno a esta contratación irregular, aclaró que el supuesto mandato dado por Gustavo Alberto Hoyos, no había sido para celebrar contratos, sino para inspeccionar el lugar de los hechos y valorar la situación cuyo resultado sería posteriormente comunicado al interventor Cardona Camargo3, señalamiento del cual se sirve el Tribunal para concluir que nunca existió siquiera una orden para celebrar contratos de obra o prestación de servicio de vigilancia. El anterior resumen tiene por finalidad verificar, que contrario a lo sostenido por el demandante, el sentenciador si se ocupó de estudiar el conocimiento antijurídico actual y suficiente de los procesados en el cual se funda el error de prohibición alegado, por manera que el Tribunal bien podía desvirtuar el fundamento de la sentencia de primera instancia que así lo reconocía. Esta conclusión permite también determinar, que el fundamento del cargo cae en el vacío, en tanto el recurrente no podía plantear un falso juicio de existencia por omisión sobre este mismo tema, en tanto su proposición exigía que el fallador de segundo grado nunca hubiera hecho referencia al tema de la antijuricidad en el comportamiento de los acusados, tema que como se observa ocupó gran parte de la sentencia, la cual estuvo dedicada a desarticular la figura reconocida por el a quo, por manera que mal podía el recurrente alegar un error de tal naturaleza. 3 Sentencia del Tribunal folio 563 En estas condiciones, no solo desde el punto de vista formal, sino también

de fondo, la censura planteada, como quedó demostrado, carece de fundamento pues los argumentos con los que el Tribunal revocó la providencia del Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, respetan los parámetros generales de interpretación normativos, motivo por el que la Delegada solicitará la desestimación de la censura planteada. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

ELDA PATRICIA CORREA GARCÉS

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal EPCG/bwrp.