PGN - VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Su tipificación en el código penal no contradice normas co

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Su tipificación en el código penal no contradice normas constitucionales LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Se busco establecer un tipo penal que proteja a la familia. …Para esta Jefatura, sin embargo, la norma demandada no contradice las normas constitucionales invocadas de forma alguna, toda vez que advierte que con la misma (modificada parcialmente por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007) lo que el Legislador quiso, en ejercicio de su amplia libertad de configuración, fue establecer un tipo penal especial y subsidiario, dirigido a proteger el bien jurídico de la familia —que es el núcleo y la institución básica de la sociedad—, sancionando toda forma de maltrato físico o psicológico entre sus miembros, con una pena que oscila entre los cuatro y los ocho años, la cual puede aumentarse en una tercera parte en caso de que la víctima de la conducta sea un sujeto de especial protección o una persona incapacitada o disminuida. De esta manera, atendiendo a la importancia y trascendencia esencial e insustituible de la familia que, precisamente, explican que ésta sea el bien jurídico protegido por diversos tipos penales, el Legislador quiso penalizar específicamente la violencia intrafamiliar, sancionando penalmente el maltrato físico o psicológico que ya no sea objeto de otros delitos con penas mayores (como es el caso de las lesiones personales en que se causa la pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro, tipificadas en el artículo 116 del Código Penal, a las que hace referencia el mismo actor en su demanda, para las que allí se

dispone una pena de 96 a 180 meses de prisión). LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-El relacionado con la violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario Se trata, por lo tanto, de un tipo penal subsidiario, en tanto que únicamente se aplica en caso de que el maltrato causado no configure otro tipo penal en donde se prevea una sanción mayor, y no sólo efectivamente existen esos otros tipos penales, sino que, en todo caso, el Legislador podría establecerlos. Por razón de lo anterior, para esta Vista Fiscal prima facie es claro que resultan impertinentes los reproches que hace el actor, relativos a que la norma demandada no haga remisión a los artículos 114, 115 y 116 del Código Penal, en donde se tipifican las lesiones personales con el objetivo principal de proteger el bien jurídico de la integridad personal (que le da el nombre al Título I de ese Estatuto, bajo el cual se encuentran esas normas), en tanto que el artículo 229 demandado tiene por objeto la protección de un bien jurídico distinto. Y todavía menos pertinente es la mención que hace el actor a los agravantes contenidos en el artículo 104 del Código Penal, en tanto que éstos sólo resultan aplicables para el tipo penal de homicidio. Ahora bien, aun cuando en determinados casos podrían coincidir la defensa de la familia y la defensa de la integridad física, como sucede cuando se presenta un maltrato físico, los reproches del accionante resultan infundados toda vez que el tipo penal demandado no sólo protege otro bien jurídico sino que, en todo caso, es subsidiario, por lo que ni siquiera podría presentarse un concurso.

1 Procurador General Concepto No. 5705 PROTECCIÓN A LA FAMILIA-No se vulnera ningún principio sino que se establece un tipo penal especial y subsidiario De conformidad con lo anterior, el Jefe del Ministerio Público considera que la norma demandada no vulnera el principio de proporcionalidad, el principio de igualdad o el principio de legalidad o taxatividad penal, por cuanto se trata de un tipo penal que protege un bien jurídico fundamental y en donde no se establece una única pena o una pena nueva para una conducta ya sancionada sino que, por el contrario, claramente se permite al juez penal cuantificar la pena según la gravedad de la lesión y según la calidad y condición del sujeto pasivo de la conducta tipificada, así como determinar si la conducta acusada, de conformidad con lo que se hubiese probado en el curso del proceso, efectivamente actualiza el delito de violencia intrafamiliar u otro delito distinto para el que el Legislador haya previsto una pena mayor. 2 Procurador General Concepto No. 5705 Bogotá, D.C., 23 de enero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código

Penal”.

Actor: GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS.

Expediente D-9960 Concepto No. 5705 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2°, y 278 numeral 5° de la Constitución Política, y actuando en mi condición de

Procurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA, quien, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6º, y 242 numeral 1º de la Carta, demandó la inconstitucionalidad del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, cuyo texto es el siguiente: LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 229. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. 3 Procurador General Concepto No. 5705

1. Planteamiento de la demanda El actor considera que la norma demandada contraría lo dispuesto en el Preámbulo, el artículo 13 y el artículo 29 constitucionales, en tanto que establece una pena “irracional y desproporcionad[a]”, además de que lesiona el derecho-principio a la igualdad.

Para sustentar lo anterior, el actor reprocha que el artículo demandado no utilice el tipo penal de lesiones personales como referente, sino que, por el contrario: (i) imponga la misma pena de cuatro años sin perjuicio de cuál es la gravedad o el tipo de lesión causada, y (ii) permita que la pena se pueda agravar en una proporción que, en su opinión, “no corresponde a la mayoría de los tipos penales que consagra el Código Penal” (negrillas fuera del texto original)1. Con el mismo sentido, el actor menciona una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde ésta cuestiona el “aumento indiscriminado y desmesurado de penas y la supresión de beneficios de toda índole por la realización de específicos tipos de conductas punibles, mediante la expedición de un cúmulo de normas, las cuales las más de las veces, no obedecen al resultado de estudios políticos, criminológicos o sociológicos serios, sino al mero capricho de quienes las proponen o aprueban […] con el resultado de generar mayores grados de congestión en los despachos judiciales […] con evidente perjuicio para los derechos de las víctimas, los acusados y el conglomerado en general”. 1 Antes de formular estas acusaciones puntuales, en la demanda también se explica que de los antecedentes de

la norma demandada se desprende que el tipo penal allí previsto no podría tener una pena mayor a la que el Legislador estableció para otras conductas, como es el caso de las establecidas en los tipos penales dirigidos a salvaguardar la vida y la integridad personal. 4 Procurador General Concepto No. 5705 De conformidad con lo anterior, en la demanda se solicita retirar del ordenamiento jurídico la norma demandada “por contener penas que violan el principio de proporcionalidad y de contera propician la violación del principio de igualdad” y porque, además, se advierte que “las conductas constitutivas de lesiones personales cometidas por cualquier persona en contra de miembros de su núcleo familiar encuentra respuesta punitiva en los arts. 111 a 116 del C. Penal conductas que resultan agravadas por el parentesco conforme lo establece el art. 104 del C. Penal” (negrillas fuera del texto original). Y de manera subsidiaria, solicita que al menos se declare inexequible la frase “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”, por cuanto se considera que la misma “hace aún más ambiguo el tipo penal”, dado que no hay claridad sobre cuáles serían los delitos de lesiones personales con penas mayores, con excepción del “tipo consagrado en el art. 116 del C. Penal que consagra un mínimo de 180 meses”. Finalmente, con fundamento en diversas sentencias de la Corte Constitucional2, el actor también acusa a la norma demandada de contrariar el principio de legalidad (artículo 29), y específicamente la exigencia de taxatividad penal, precisamente por cuanto considera que, de

una parte, la frase de la norma demandada ya señalada “es ambigua en la medida en que al remitir a delitos indeterminados sancionados con pena mayor lo que hace es confundir[,] pues termina proporcionando la violación del principio de igualdad”; y, de otra, el artículo 229, por no precisar a cuáles lesiones o daños se refiere o remite, da lugar a “un ámbito [de interpretación] lo suficientemente amplio para dar lugar a la arbitrariedad”. Esto último, sin perjuicio de reconocer que “no se cuenta con un estudio que permita identificar y cuantificar cómo los fiscales y jueces vienen haciendo uso” de esta norma. 2 En la demanda específicamente se mencionan la Sentencia C-114 de 2000, C-133, C-559 y C-843 de 1999. 5 Procurador General Concepto No. 5705

2. Problema jurídico De conformidad con la demanda resumida, esta Vista Fiscal considera que en el presente proceso deberá establecerse si el artículo 229 del Código Penal o, subsidiariamente, el aparte del mismo que dice “siempre que la conducta no constituya delito sancionado por pena mayor”, vulnera el principio de proporcionalidad de la pena, el principio-derecho a la igualdad y el principio de legalidad, al sancionar el maltrato físico o psicológico contra los miembros del núcleo familiar, por razón del quantum de la pena que allí se establece para esa conducta, así como del hecho de que allí se diga que la misma será aplicable en caso de que para la misma conducta no se encuentre prevista otra pena mayor en otra norma.

3. Análisis constitucional En la demanda se reprocha que la norma demandada establece un tipo penal sin cuantificar la pena correspondiente de conformidad con la gravedad o el tipo de lesión causada por el sujeto activo de la conducta, permitiendo que el juez penal imponga una misma pena a conductas con las que se produjeron lesiones sustancialmente distintas, y esto, aun cuando la misma conducta ya se encuentra reprochada en otros tipos penales con sanciones que incluso pueden agravarse en razón de la relación familiar del actor con la víctima —que es, precisamente, el fundamento de la norma sub examine—. En segundo lugar, considera que la frase “siempre que la conducta no constituya delito sancionado por pena mayor” vulnera el derecho a la igualdad y el principio de taxatividad penal, dado que no hay certeza sobre cuáles son esos delitos de lesiones personales que podrían sancionarse con penas mayores.

6 Procurador General Concepto No. 5705 Para esta Jefatura, sin embargo, la norma demandada no contradice las normas constitucionales invocadas de forma alguna, toda vez que advierte que con la misma (modificada parcialmente por el artículo 33 de la Ley 1142 de 20073) lo que el Legislador quiso, en ejercicio de su amplia libertad de configuración, fue establecer un tipo penal especial y subsidiario, dirigido a proteger el bien jurídico de la familia —que es el núcleo y la institución básica de la sociedad4—, sancionando toda forma de maltrato5 físico o psicológico entre sus miembros6, con una pena que oscila entre los cuatro y los ocho años, la cual puede aumentarse en una tercera parte en

caso de que la víctima de la conducta sea un sujeto de especial protección o una persona incapacitada o disminuida. De esta manera, atendiendo a la importancia y trascendencia esencial e insustituible de la familia que, precisamente, explican que ésta sea el bien jurídico protegido por diversos tipos penales7, el Legislador quiso penalizar específicamente la violencia intrafamiliar, sancionando penalmente el maltrato físico o psicológico que ya no sea objeto de otros delitos con penas mayores (como es el caso de las lesiones personales en que se causa la pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro, tipificadas en el artículo 116 del Código Penal, a las que hace referencia el mismo actor en su demanda, para las que allí se dispone una pena de 96 a 180 meses de prisión). 3 La modificación introducida en esta norma, como puede advertirse sin menor dificultad, se redujo a aumentar el quantum de la pena y a agregar (como Parágrafo) a la persona que “no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia”. 4 C.f. artículos 5 y 42 constitucionales. 5 “Maltratar” es el verbo rector del tipo penal en comento, lo que guarda completa coherencia con el mandato constitucional de sancionar “cualquier forma de violencia en la familia” (artículo 42 Superior): Su definición, si bien no se encuentra explicitada en el artículo demandado, en todo caso puede ser entendido en su sentido natural. 6 Como la misma Corte Constitucional en su momento lo explicó en la Sentencia C-674 de 2005 (M.P. Rodrigo

Escobar Gil), la norma demandada, aunque no lo diga expresamente, incluso cobija la violencia sexual, “en aquellos casos en los que una conducta de agresión sexual no pueda subsumirse en tipos delictivos que tengan prevista una pena mayor”, en razón de “su carácter violento”. 7 Como un ejemplo paradigmático de la protección de este bien jurídico a través del ius puniendi puede citarse el tipo penal de incesto, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y nuevamente, refiriéndose ya al artículo 237 del actual Código Penal, en la Sentencia C241 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 7 Procurador General Concepto No. 5705 Se trata, por lo tanto, de un tipo penal subsidiario, en tanto que únicamente se aplica en caso de que el maltrato causado no configure otro tipo penal en donde se prevea una sanción mayor, y no sólo efectivamente existen esos otros tipos penales, sino que, en todo caso, el Legislador podría establecerlos. Por razón de lo anterior, para esta Vista Fiscal prima facie es claro que resultan impertinentes los reproches que hace el actor, relativos a que la norma demandada no haga remisión a los artículos 114, 115 y 116 del Código Penal, en donde se tipifican las lesiones personales con el objetivo principal de proteger el bien jurídico de la integridad personal (que le da el nombre al Título I de ese Estatuto, bajo el cual se encuentran esas normas), en tanto que el artículo 229 demandado tiene por objeto la protección de un bien jurídico distinto. Y todavía menos pertinente es la mención que hace el

actor a los agravantes contenidos en el artículo 104 del Código Penal, en tanto que éstos sólo resultan aplicables para el tipo penal de homicidio. Ahora bien, aun cuando en determinados casos podrían coincidir la defensa de la familia y la defensa de la integridad física, como sucede cuando se presenta un maltrato físico, los reproches del accionante resultan infundados toda vez que el tipo penal demandado no sólo protege otro bien jurídico sino que, en todo caso, es subsidiario, por lo que ni siquiera podría presentarse un concurso. De conformidad con lo anterior, el Jefe del Ministerio Público considera que la norma demandada no vulnera el principio de proporcionalidad, el principio de igualdad o el principio de legalidad o taxatividad penal, por cuanto se trata de un tipo penal que protege un bien jurídico fundamental y en donde no se establece una única pena o una pena nueva para una conducta ya sancionada sino que, por el contrario, claramente se permite al 8 Procurador General Concepto No. 5705 juez penal cuantificar la pena según la gravedad de la lesión y según la calidad y condición del sujeto pasivo de la conducta tipificada, así como determinar si la conducta acusada, de conformidad con lo que se hubiese probado en el curso del proceso, efectivamente actualiza el delito de violencia intrafamiliar u otro delito distinto para el que el Legislador haya previsto una pena mayor8.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 229 del Código Penal por las razones aquí analizadas.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación GMR/ABG 8 Así específicamente lo lo concluyó la misma Corte Constitucional en sus sentencias C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Diaz) y C-674 de 2005 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 9