PGN - ABANDONO DEL CARGO - Administración aplicó causal de retiro del servicio por dejar de concurri

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra orden de comandante del Ejército Nacional que declaró vacancia del cargo por abandono ABANDONO DEL CARGO-Administración aplicó causal de retiro del servicio por dejar de concurrir tres días consecutivos RETIRO DEL SERVICIO-Respetó debido proceso Esta vista fiscal observa que el demandante, revisada la situación concreta, entre el 13 de agosto de 2008, cuando fue requerido por el Jefe de Personal por no haberse hecho presente en la Unidad, como estaba ordenado después de un permiso, y la época de comunicación de la orden administrativa de personal No. 1289 del 14 de mayo de 2009, no concurrió a presentar su justificaciones por su ausencia de sus labores institucionales entre el 12 y el 15 de agosto de 2008, como bien lo analizar la sentencia de primer grado De suerte que, teniendo la oportunidad el demandante de hacer efectivo sus derechos en ese interregno de tiempo, mal podría inferirse que hubo vulneración del debido proceso o desconocimiento de sus garantías fundamentales

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 058-2021

Bogotá D.C., 12 de marzo de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas Ciudad RADICADO 76001-23-33-000-2014-00103-01 (2451-2019)

DEMANDANTE Oscar Briñez Restrepo DEMANDADO Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional ACCIÓN O MEDIO Nulidad y Restablecimiento del Derecho DE CONTROL CONTROVERSIA Retiro del Servicio por declaratoria de abandono del cargo De conformidad con el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta agencia del Ministerio Público a rendir concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Briñez Restrepo en contra de la sentencia del 26 de diciembre de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El señor Oscar Briñez Restrepo promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional, mediante la cual, en resumen, formuló

las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La parte pertinente de la orden administrativa de personal No. 1289 del 14 de mayo de 2009 expedida por el General Oscar Enrique González Peña,

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2. A título de restablecimiento del derecho: -Se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, garantizándole su seguridad e integridad personal. -Se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reconocimiento de la totalidad de sumas que por todo concepto dejó de percibir el demandante, desde el retiro del servicio hasta la fecha en la que sea reintegrado, declarando que no hubo solución de continuidad, sumas debidamente actualizada conforme al IPC.

-Se condene a las demandadas a reconocer y pagar al demandante los perjuicios morales equivalentes a 100 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la decisión que ponga fin al proceso. -Que se aplique lo dispuesto en la sentencia C 197 de 1999, esto es “cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”. -Que se condene en costas a la demandada. 1.2. Sustento fáctico. Según la demanda, así como otros soportes documentales allegados al proceso, la causa petendi, en resumen, es la siguiente: -El demandante se posesionó como empleado público civil en el cargo de agente de inteligencia el 31 de octubre de 1994, en la Escuela Militar de Cadetes de Bogotá - Brigada 20 del Ejército Nacional, en el año de 1995 fue trasladado a la ciudad de Armenia, y en 2006 a la Regional de Inteligencia No. 3 en la ciudad de Cali. -El 13 de diciembre de 2007 como consecuencia del cambio en la nomenclatura de los empleos públicos, el actor se posesionó en el cargo Auxiliar de Inteligencia Código 6-1 Grado 6. - De acuerdo con las funciones asignadas el señor Oscar Briñez Restrepo, estas se cumplían por fuera de la unidad militar a la que estaba asignado. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019

Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional Página: 4 -Mediante orden administrativa de personal No. 1289 del 14 de mayo de 2009 se retiró del servicio al demandante por la declaratoria de vacancia del empleo, por abandono del mismo por parte del actor, declaratoria ocurrida el 16 de agosto de 2008, con fundamento en el acta No. 529 folio 12 al 19 de agosto de 2008 emitida por la Central de Inteligencia Militar No. 3 del Ejército Nacional de la ciudad de Cali, sin que la precediera ninguna audiencia ni diligencia que le permitiera al señor Oscar Briñez conocer y controvertir las pruebas y argumentos en que se fundamentó, señalando, además, su falta de notificación en debida forma. -El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la orden administrativa de personal No. 1289 de 2009, sin que estos nunca se hayan resuelto por lo que operó el silencio administrativo. -Al señor Oscar Briñez se le inició investigación disciplinaria de la cual fue absuelto por el abandono del cargo, mediante providencia del 12 de junio de 2013 expedida por la Sra. Lud Mila Maldonado Gutierrez, Jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. El demandante invocó como normas violadas los artículos 4 y 29 de la Constitución Política; el artículo 35 del Decreto 01 de 1984; el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 42 del Decreto Ley 1792 de 2000 en

concordancia con la sentencia C-1189 de la Corte Constitucional. Con base en el marco anterior, la demanda invoca y sustenta las siguientes causales de anulación: Señala que se violó el derecho al debido proceso toda vez que el mismo no fue notificado en debida forma y por cuanto no se le dieron a conocer al demandante las pruebas y razones en las cuales se fundamentó el abandono del cargo, por lo que no pudo controvertir ni mucho menos aportar pruebas o argumentos a su favor; es más, ni siquiera se le indicaron los días que supuestamente había faltado a su labor. Refirió la sentencia C-1189 2005 de la Corte Constitucional en la cual se estudió el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 de la cual declaro su exequibilidad afirmando que, se debe garantizar el derecho al debido proceso de aquello empleados que no sea de carrera, esto es, brindando al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su posible desvinculación, antes de que esta acaezca, fallo este aplicable a su caso en virtud de la “doctrina sobre la cosa juzgada constitucional material”. Advirtió que el acto administrativo objeto de litigio se expidió con fundamento en el numeral 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1792 de 2000, y que de acuerdo con la cosa juzgada material (sentencia C-393 de 2011 de la Corte Constitucional), se debió aplicar esta de conformidad con lo señalado en la sentencia C-1189 de 2005. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036

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Citó a su vez sentencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2010 número interno 1896-08, la cual en los mismos términos de la Corte Constitucional señaló la obligación de garantizar los derechos a la defensa y de contradicción en todas las actuaciones administrativas y judiciales, en especial en lo que se refiere al retiro definitivo de un servidos por abandono del cargo previo a la expedición del acto de desvinculación. Respecto al abandono del cargo afirmó que el mismo no existió pues explicó que las funciones ejercidas como agente de inteligencia en su mayoría se llevan a cabo fuera de las oficinas, es decir debe infiltrarse en grupos armados enemigos, recolectar información, esto es, trabajo de campo y no en una oficina. Que para la fecha de los hechos se evidencia que el demandante remitió informes mediante correo a la unidad a la que pertenecía y que en el mes de septiembre el Director de la Regional giro la suma de un millón de pesos al demandante como apoyo para realizar sus actividades de inteligencia, por lo que no se configuraron los requisitos para que se configurara el abandono del cargo. Afirmó que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación por lo que se encuentran viciados de nulidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional afirmó que la orden administrativa de personal No. 1289 del 14 de mayo de 2009 fue dictada con el lleno de requisitos legales por lo que no hay lugar a que sea decretada su nulidad. Señaló que como fundamento de la declaratoria de vacancia por abandono del cargo se tiene el informe del Capitán Leonel Alejandro Suescún Ordoñez superior inmediato del demandante a la fecha de los hechos, en el que se detalla la inasistencia del demandante a trabajar entre el 12 y el 15 de agosto de 2005, a pesar de las llamadas telefónicas realizadas al funcionario, por lo que se levantó acta como consecuencia del abandono del cargo por más de tres días consecutivos sin causa justificada, conducta esta que quedó reseñada dentro de la OAP 1289 del 14 de mayo de 2009, esto es casi 10 meses después del abandono del cargo, sin que el señor Oscar Briñez justificara tal actuación. Respecto a la motivación del acto se hizo en atención del artículo 42 de la Ley 1792 de 2000, norma esta que no exige que el nominador lo motive “ya que es la misma norma la que estructura la falta y es bajo el amparo de ella que se da la sanción”, señalando que la sentencia del Consejo de Estado del 22 de septiembre de 2005 MP Jesus Maria Lemos en la que precisó que “en Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional Página: 6 los eventos en que se presente la ausencia de un servidor al trabajo durante tres días consecutivos, el nominador deberá proceder a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el empleado pueda allegar oportunamente las pruebas que justifiquen su ausencia, que en ese caso la conducta descrita enervaría la anunciada declaratoria de vacancia, esto es, que se encuentra en cabeza del empleado la carga de la prueba. Señaló frente a los recursos interpuestos mencionados por el actor, que revisado el sistema ORFEO no se encontró que dichos recursos hubieran sido radicados, por lo que deberá demostrar el demandante el escrito con el respectivo sello de radicado. Afirmó que revisado el sistema ORFEO lo único que se encontró fue un derecho de petición del 13 de septiembre de 2013 en el que se solicita la revocatoria de la Orden Administrativa de Personal 1289 del 14 de mayo de 2009, la cual fue resuelta mediante oficio radicado 20135620900861 del 10 de octubre de 2013.

3. TRÁMITE DE INSTANCIA 3.1. Audiencia inicial. El 26 de febrero de 2015 se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En su práctica participaron los representantes judiciales de las partes demandante y demandada.

Surtidas en debida forma las etapas previas de la audiencia, se fijó el litigió en los siguientes términos: «Precisa el despacho en punto a si hubo una

motivación de la orden de retiro por parte del Ejército y si esta fue notificada.» 3.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 6 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda condenando en costas al demandante. En la decisión, se dividió el análisis en tres cargos a saber: Respecto a las ordenes administrativas de personal advirtió que tal y como lo ha señalado en Consejo de Estado, en principio son actos de trámite, pues mediante estas se hacen públicas las decisiones tomadas en relación con el personal de la entidad, sin embargo, si decide sobre el retiro del cargo se transforma en un acto definitivo. Ahora bien, en relación con el abandono del cargo afirmó de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para su verificación, no requiere que se adelante un procedimiento previo, pues es suficiente con la evidencia de la no comparecencia a su trabajo por los tres días que señala la ley, y que se encuentra en cabeza del funcionario la carga de la prueba, pues debe justificar su inasistencia para así desvirtuar la causal del retiro. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional

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Finaliza señalando que el hecho que haya sido absuelto en el Proceso

Disciplinario adelantado en contra del demandante no conlleva un indicio a favor de las pretensiones de la demanda por cuanto dentro del proceso disciplinario la carga de la prueba se encuentra en cabeza del Ejército Nacional.

4. RECURSO DE APELACIÓN Al interponer el recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante se ratificó en la demanda señalando que existió vulneración de los derechos de defensa y de audiencia con la expedición del acto administrativo que declaró la vacancia del cargo por abandono del mismo, toda vez que no le permitieron aportar pruebas o argumentos a su favor, ni siquiera fue enterado de los días que supuestamente habría abandonado su cargo.

Ratificó que existió una falta de motivación porque en ninguna parte de los actos administrativos objeto de esta demanda se expresan los motivos, razones o causas de hecho y de derecho que motivaron la decisión, ni siquiera se indicaron los días en que supuestamente el demandante falto a su trabajo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PROBLEMA JURÍDICO Se estima que la controversia, en sede de segunda instancia, se contrae a establecer si los actos demandados adolecen de alguna irregularidad invalidante, en particular si fueron expedidos con violación de las normas en que deberían fundarse, con falsa motivación o desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, y del debido proceso, al no haberse agotado un procedimiento previo a la decisión para escuchar al actor.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Estima esta dependencia del Ministerio Público, con todo respeto, que los actos administrativos enjuiciados en nulidad no adolecen de irregularidad

invalidante alguna, en tanto la administración dio aplicación a la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, prevista en los artículos 38.4 y 42 del Decreto 1792 de 2000, con garantía del principio del debido proceso en sus modalidades de derecho a la defensa y a la contradicción, dando la oportunidad al actor para que allegara en debida forma las justificaciones frente a las circunstancias fácticas de su ausencia, de modo que la decisión de retiro corresponde a causa y motivo cierto y ajustado al ordenamiento superior. En esa medida, se considera procedente confirmar la sentencia de primera instancia. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional

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7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 578 de 2000, el Congreso de la República revistió al Presidente de la República, en términos del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, de facultades extraordinarias para expedir, entre otras normas, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Es así como se expidió el Decreto Ley 1792 del mismo año, «por el cual se modifica el Estatuto que

regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial» En dicho estatuto, entre otras disposiciones, se previeron las causales de retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa, así: «ARTÍCULO 38. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los siguientes casos:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por supresión del cargo.

3. Por destitución.

4. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

5. Por orden o decisión judicial.

6. Por destitución, desvinculación o remoción, como consecuencia de investigación penal o disciplinaria.

7. Por pensión de invalidez, jubilación o vejez.

8. Por cumplir la edad de retiro forzoso.

9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos: a) Como consecuencia de calificación no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral anual o extraordinaria para los empleados de

carrera o de la evaluación del período de prueba. b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción. c) Por informe reservado de inteligencia.

10. Por revocatoria del nombramiento.

11. Por muerte real o presunta del empleado.» Como se nota, en el numeral 4º se contempló como causal de retiro la

declaratoria de vacancia por abandono del cargo, cuyas causas fácticas, del mismo modo, se previeron en el artículo 42 ibídem, así: Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional Página: 9 «ARTICULO 42. Retiro por declaratoria de vacancia del cargo en caso de abandono del mismo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente Decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. » Con respecto al abandono del cargo, se ha debatido si se trata de una causal de aplicación autónoma, o si resulta necesario previamente el adelantamiento de un proceso disciplinario, concluyéndose que no se encuentra condicionada a la declaración de culpabilidad en el proceso disciplinario. Así aparece, entre otras, en sentencia del Consejo de Estado,

de fecha 20 de noviembre de 20201, en la que se sintetiza la línea decisional tanto de esa Alta Corporación como de la Corte Constitucional sobre el particular, así: «[…] la Sala Plena de la Sección Segunda2, con un fin unificador de la jurisprudencia, recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, aclarando que si bien, se trata de una misma circunstancia, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida, mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. Nótese que el abandono del cargo como causal de retiro para los empleados públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción es regulado de forma autónoma en las leyes que han gobernado el sistema de carrera, a saber, la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 13001-23-33-000-2013-00651-01(3317-19), C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, 22 de septiembre de 2005, radicación: 1100103-25-000-2003-00244-01(2103-03). Actor: Cristina Lara Castro. Demandado: Universidad

del Cauca. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional

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Ley 27 de 19923; Ley 443 de 19984 y la Ley 909 de 20045. Y dentro de las mismas no se señala que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo esté condicionada a la culpabilidad del funcionario en materia disciplinaria, pues basta tan solo con que se den los presupuestos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, citado en párrafos precedentes, para que la administración declare la vacancia del empleo, máxime cuando lo que está de por medio es el interés general que persigue el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario. Sobre el particular, la Corte Constitucional6 al analizar la constitucionalidad del artículo 37 literal g) de la Ley 443 de 1998, indicó que dicha conducta como causal de retiro difiere de la falta disciplinaria, lo que implica la no vulneración al principio del non bis in ídem, en los siguientes términos: “(…) la carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la

actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. (…) 10Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento. En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta. (…)”. De igual manera, en pronunciamiento posterior y analizando la Ley 909 de 2004, la misma corporación7 indicó: 3 “(…) Artículo 7 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el evento contemplado en el artículo 9o. de la presente ley […] h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. (…)”. 4 “(…) Artículo 37.- Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: […] g. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo […]» 5 “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo (…)”. 6 C-088 de 2002 7 C-1189 de 2005. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional Página: 11 “(…) No cabe duda de que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad. 42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso

Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas (…)”. 7.2. Caso concreto. En el caso sub examine el actor pretende la anulación de la orden administrativa de personal No. 1289 del 14 de mayo de 2009, expedida por el General Oscar Enrique González Peña, Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se declaró la vacancia del cargo por abandono, con el consecuente retiro del servicio de aquel, decisión que estuvo fundada en el acta No. 529 del 19 de agosto de 2008. Según el demandante, con la anterior decisión administrativa se habría vulnerado el debido proceso, por cuanto no le permitieron conocer previamente las pruebas ni ejercer su derecho a la defensa, por lo que no tuvo la oportunidad de controvertir ni se escuchado. Por su parte, en defensa del Ejercito Nacional, se adujo en la contestación de la demanda que la decisión de retiro fue adoptada con el lleno de los requisitos y formalidades legales. En la sentencia opugnada, en tanto, se indicó que «para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo, basta, entonces, que se verifique el hecho del abandono para que se declare

la vacante, pues, tal declaratoria es la consecuencia del abandono del cargo». Así, con cita de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de marzo de 20078, según la cual «la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la forma de un 8 Exp. 4883-05 C.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 058 -2021 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2451-2019 Oscar Briñez Restrepo Vs Nación – Ministerio de Defensa. Ejército Nacional Página: 12 procedimiento administrativo, sino que basta con la verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días a desempeñar sus funciones», de