PGN - ABANDONO DEL CARGO - Consagrado en el actual código disciplinario único (ley 734 de 2002, artí

CONSULTA DISCIPLINARIA-Vigencia del Código General Disciplinario, separación de la etapa de instrucción y juzgamiento, organización de las OCID, tipos, requisito de procedibilidad y declaratoria de abandono del cargo.

FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PGNArtículo 74 de la Ley

2094/21 CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA-El legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes VIGENCIA DE LA NORMA-La Ley 2094/21, modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos. OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Garantizar en todos los procesos disciplinarios de su competencia, la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento. ABANDONO DEL CARGO-Consagrado en el actual Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 55), artículo 55-5, sino en el anterior (Ley 200 de 1995 numeral 8 del artículo 25) como una falta gravísima. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 19/10/2022 C-4 – 2022

SALIDA 20/10/2022

Doctor CHRISTIAN LEOPOLDO TORRES BAYONA Profesional universitario Área de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Piedecuesta

Carrera 7 9-43, Alcaldía Municipal Piedecuesta (Santander) controlinternodisciplinario@alcaldiadepiedecuesta.gov.co contacto@alcaldiadepiedecuesta.gov.co general@alcaldiadepiedecuesta.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2021-654696 del 22/11/2021, E-2021-654875 del 22/11/2021, E-2021-655047 del 22/11/2021 y E-2021-705485 del 20/12/2021 (C-20222204856) Respetado doctor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la vigencia del Código General Disciplinario, en especial, la separación de la etapa de instrucción y juzgamiento, la organización de las OCID, la posibilidad de que el jefe de esta oficina adelante una u otra etapa, la calidad de abogado de quien ejerza los dos roles y la pertenencia de los cargos al nivel directivo; los tipos de falta que exigen para el inicio de la investigación el agotamiento de un requisito de procedibilidad (acoso escolar de profesor a estudiante); la declaratoria de abandono del cargo por parte del jefe del organismo como condición para iniciar la actuación disciplinaria; y si la conducta desplegada en un colegio privado sobre el cobro de unos costos a los padres de familia implica el ejercicio de una función pública que pueda ser objeto de control disciplinario, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001,

modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-98 – 2021: [S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952

de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] PARÁGRAFO 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // PARÁGRAFO 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]». Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes3; y 3 En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide». 3 la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la

vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»4. Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 20215 —en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso—, se concretan los siguientes eventos: - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales6 (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.). - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria7. - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del CGD. Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del 4 Cfr. sentencia C-302/99. 5 Cfr. Diario Oficial 51.720. 6 «ARTÍCULO 1.° Modifícase el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 2.° Titularidad de

la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. // Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial. // Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. // A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal

permanente. // La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. // La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta». (Negrilla fuera de texto). 7 «ARTÍCULO 7.° <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida

la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». 4 proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ―sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento―; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el CGD. Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad8 […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativa»9. […]. Ahora, respecto a los requisitos establecidos en el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, se reproducen los apartes pertinentes del concepto C-49 – 2021, veamos: [C]abe partir por resaltar que, con el propósito de especializar las

oficinas de control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado, el legislador disciplinario ha venido rediseñándolas así: - Ley 200/95 (CDU): disponía que la competencia para adelantar en primera instancia la investigación disciplinaria ―dada en función de la calificación de la falta cometida― recaía en el jefe inmediato del investigado, o en el jefe de la dependencia o de la seccional o regional, o en la Oficina de Control Interno Disciplinario.10 Básicamente, dicho control suponía una relación de sujeción y de subordinación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción.11 - Ley 734/02 (CDU): consagra un régimen general en el que la potestad disciplinaria, en primera instancia, se radica en el jefe de la oficina o unidad autónoma, del más alto nivel jerárquico dentro de la estructura de la entidad, que cuenta con servidores, mínimo del nivel profesional (modelo I); o en un directivo de una dependencia del segundo nivel jerárquico de la organización al que se le asigna tal atribución y se le adscribe un grupo formal de trabajo (modelo II);12 y en segunda instancia, al nominador o a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Y prevé un régimen de transición en el que, excepcionalmente, por razones presupuestales, esa potestad es ejercida por el superior inmediato del investigado, y la segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel.13 […] 8 La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria está englobada en el derecho fundamental al debido

proceso y hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887. 9 Ver sentencia C-619/01. 10 Así se colige de la lectura armónica de los artículos 48, 49, 57 y 61 de la Ley 200/95. 11 Cfr. sentencias C-44/98, C-95/03 y C-1061/03, entre otras. 12 Circular Conjunta DAFP - PGN 1/02. 13 Cfr. artículos 76 y 77, en armonía con el 34-32, del CDU. Sumado a ello, se aconseja revisar la sentencia C673/15. 5 - Ley 1952/1914 (CGD): ha establecido un único régimen en el que el ejercicio de la función disciplinaria, en primera instancia, se le atribuye al jefe de la unidad u oficina autónoma, del más alto nivel jerárquico, que significa que estará conformada por servidores mínimo del nivel profesional y por un jefe que deberá ser abogado; y la segunda instancia, se asignará según la estructura organizacional de la entidad u organismo del Estado, y, en todo caso, a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Adicionalmente, desaparece el régimen de transición.15 De lo indicado se desprende que, sin perjuicio del modelo que cada entidad estructure en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador disciplinario, la OCID debe garantizar, en todos los procesos disciplinarios de su competencia, la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento; y si no puede satisfacer dicha prerrogativa, enviará a la PGN16 solo aquellos

expedientes en los que se haya culminado la etapa instructiva17 (procesos en los cuales ya se hubiese notificado el pliego de cargos)18. En esa misma línea, si no puede garantizar la segunda instancia, también procederá a remitirlos a la PGN. Además, con la entrada en vigencia del artículo 93 del CGD, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, les corresponde asegurar, durante la actuación disciplinaria, todos los requisitos concernientes a la especialización de las OCID: los servidores que la conforman serán, como mínimo, del nivel profesional, y quien ejerza la potestad disciplinaria ―bien sea en la etapa de instrucción o en la de juzgamiento― debe ser abogado y pertenecer al nivel directivo de la entidad.19 De otra parte, sobre los tipos de faltas disciplinarias que exigen para el inicio de la investigación el agotamiento de un requisito de procedibilidad, en el C14 – 2018, se dejó consignado lo siguiente: [R]esulta ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la consulta C034 del 17 de marzo de 2017, en la que se resaltó tanto la finalidad prevista en la Ley 1010 de 200620 como la razón por la cual el legislador optó por la configuración de un trámite mixto a cargo de los comités de convivencia laboral y el ministerio público para asumir el conocimiento de estas conductas, veamos: [L]a tipología de los comportamientos definidos por el Legislador como constitutivos de “acoso laboral” tiene un tratamiento 14 Modificada por la Ley 2094/21.

15 Cfr. artículos 93 y 94, en armonía con el 38-33, del CGD. 16 Cfr. artículo 92 del CGD. 17 Esta remisión deberá atender lo dispuesto en el Decreto Ley 1851/21, «[p]or el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones», en armonía con la Resolución 113, del 08/04/2022 «[p]or la cual se distribuyen y asignan de manera transitoria competencias en materia de instrucción y juzgamiento a las procuradurías territoriales y se crean secretarias comunes territoriales». 18 Cfr. artículos 213 y 225 del CGD. 19 Se adjunta la Circular 100-002/22 del DAFP y la correspondiente presentación en la medida en que abordan los temas objeto de consulta. 20 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Diario Oficial 46.160, del 23 de enero de 2006. 6 preventivo – restaurativo, que se surte en forma obligatoria y primigenia por parte de la entidad u organismo en el cual se ha suscitado el conflicto. Tal tratamiento, que se puede denominar “pre-procesal”, busca restablecer el clima organizacional y las

relaciones entre los integrantes de la entidad. […]. Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. Ahora, respecto a la declaratoria de abandono del cargo por parte del jefe del organismo como condición para iniciar la actuación disciplinaria, en el concepto C-20 – 2019, así se abordó el asunto: 1.- Efecto bifronte del abandono del cargo: «como causal autónoma administrativa de retiro del servicio para los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, de periodo y en general para servidores públicos; y como falta disciplinaria, para los mismos sujetos pasivos […]. Dado su doble efecto, el retiro del servicio por abandono del empleo como causal autónoma no excluye ni hace inviable el proceso disciplinario, antes bien, la autoridad competente

debe iniciarlo a fin de que, dentro de este último, se establezca la responsabilidad disciplinaria del servidor, en tanto que la conducta de abandono injustificado del cargo, función o servicio ha sido consagrada no solo en el actual Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 55) [entiéndase ahora CGD, artículo 555]21, sino en el anterior (Ley 200 de 1995 numeral 8 del artículo 25) como una falta gravísima»22. Sobre el particular, en un concepto emitido por esta dependencia, se dejó consignado que «a pesar de que la declaratoria de vacancia y la resolución disciplinaria resultante de un proceso tienen origen en un mismo hecho, su naturaleza y efectos son distintos, ya que la primera de ellas, es de carácter administrativo, proferida por la autoridad nominadora sobre una situación administrativa presentada, mientras que la segunda es la decisión emitida por quien tiene la competencia para ejercer el poder disciplinario; y a pesar de que esta última, aparentemente, depende de la primera, las dos no se contraponen»23. 21 «Artículo 55. Faltas relacionadas con el servicio o la función pública. // […] // 5. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio por un término igual o superior a cinco (5) días sin justificación». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 22/08/2013, radicación 05001-23-31-000-2004-05065-01(1593-12); c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. 23 Cfr. concepto C-86 – 2008, reiterado en el concepto C-76 – 2017.

7 Y en un concepto posterior se señaló que «si bien el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 [léase artículo 55-5 del CGD] determina como falta disciplinaria gravísima el abandono injustificado del cargo o función [ahora la ausencia injustificada], esta debe entenderse que es independiente de la medida administrativa de declaratoria del abandono del cargo, y en consecuencia contra el servidor público que incurra en esta conducta se debe adelantar el proceso disciplinario correspondiente, a fin de que se le imponga la sanción disciplinaria pertinente»24. Por último, en cuanto a la viabilidad de que la conducta desplegada en un colegio privado sobre el cobro de unos costos a cargo de los padres de familia implique el ejercicio de una función pública que pueda ser objeto de control disciplinario, se reitera que la Auxiliar Disciplinaria carece de competencia para pronunciarse sobre este asunto, toda vez que la materia consultada recae sobre un caso particular y concreto; sin embargo, a continuación, se extraen los apartes pertinentes del concepto C-144 – 2021, en el que se relieva el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en

el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es 24 Cfr. concepto C-126 – 2016, reiterado en el concepto C-76 – 2017.

8 públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)25, aparece incorporado en el artículo 70 del CGD26, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública27 de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201128 y 39 de la Resolución 330 de 202129. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-4 – 2022

E-2021-654696, E-2021-654875

E-2021-655047, E-2021-705485

(C-2022-2204856) 25 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 26 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones

públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 27 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 28 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 29 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 9