PGN - ABANDONO DEL CARGO - Oportunidad al servidor de justificar su inasistencia al trabajo en garan

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 28 Bogotá D.C., 21 de febrero de 2008 Doctor

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REFERENCIA: 76001233100020000065701

Nº Interno 1247-2007

ACTOR: NUBIA AMPARO RUIZ LEÓN

DEMANDADO: Municipio Santiago de Cali

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: APELACIÓN Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

2 1.1 PRETENSIONES La ciudadana Nubia Amparo Ruiz León, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución DSTT-006del 20 de octubre de 1999, expedida por el Secretario de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali, por medio de la cual declaró la vacancia del empleo desempeñado por la actora.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar el reintegro de la actora en el cargo que venía desempeñando de Supervisor Código

Administrativo 020300054511368-04, o a otro de igual o superior categoría y remuneración. Así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales tales como: primas, vacaciones, cesantías, auxilios, bonificaciones y demás emolumentos legales causados desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada, con todas sus consecuencias jurídicas. De igual manera, solicitó se declare para efectos prestacionales que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. Por último, se ordene pagar los reconocimientos citados de acuerdo con lo estipulado en los artículos 176-177 del C.C.A. 3 1.2 HECHOS 1°- Refiere la demanda que la accionante, mediante Decreto 1331 del 11 de enero de 1975, se vinculó al municipio de Santiago de Cali, en el cargo de secretaria de estadística de la Secretaría de Tránsito Municipal; se posesionó el 7 de febrero del citado año, y acumuló 24 años y 6 meses de tiempo de servicios. El último cargo desempeñado por la accionante fue el de supervisor II. Mediante Resolución 73 del 24 de febrero de 1994, fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa; decisión que le fue comunicada mediante oficio de septiembre de 01 de 1994. 2°- Con ocasión de la aplicación de la Ley 443 de 1998, al cargo desempeñado por la actora se le cambió la denominación al de supervisor, código administrativo 020300054511368-04, por Decreto 0079 del 9 de febrero de

1999, del cual tomó posesión el 1 de febrero del mencionado año. Señala la apoderada que su representada se caracterizó por ser una funcionaria ejemplar; por lo que fue condecorada con la medalla de honor al mérito, y fue calificada con excelencia por su jefe inmediato. 4 3°- El 14 de abril de 1999, se inició un paro laboral en todo el país con la participación de las centrales obreras y los sindicatos de empleados públicos nacionales y territoriales; jornada de protesta que en Cali tuvo una sonada connotación, en razón a que los trabajadores cuestionaban el desmonte de las prestaciones extralegales y la entrega de funciones, responsabilidades y recursos de la secretaría de Transito y Transporte a un particular, a través de un contrato interadministrativo celebrado entre el Secretario de Tránsito con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda y un subcontrato entre éste y la Unión Temporal CINTRA-VALLECentro de Información de Transporte. El paro impidió a los trabajadores acceder a su sitio de labores, en especial en la Secretaría de Transito y Transporte, en su sede de Salomia, donde las puertas de acceso fueron selladas y soldadas, sin que el alcalde y el responsable de dicha dependencia brindaran las garantías mínimas para el ingreso de quienes disentían del cese de actividades, como sí se hizo en la sede del CAM. 4°- Resalta la defensora que el alcalde no solicitó y menos aun obtuvo la declaración de ilegalidad del cese de actividades, pero en cambio sí fueron públicas y reiteradas

sus amenazas de despido de los trabajadores, a través de la declaratoria de vacancia del cargo. 5 5°- Mediante Decreto 816 del 19 de octubre de 1999, el alcalde de Cali delegó en los secretarios de despacho y directores adscritos al despacho del alcalde, la facultad de declarar la vacancia de los empleos adscritos a la respectiva dependencia, como una medida coercitiva y sancionatoria del cese de actividades. 6°- Con fundamento en el Decreto 0816 del 19 de octubre de 1999, fue expedida la Resolución DSTT-006 del 20 de octubre de la referida anualidad, mediante la cual se declaró la vacancia del cargo que venía desempeñando la actora; el cual constituye un acto de represalia del Secretario de Tránsito por el cese de actividades. 7°- Resalta la apoderada que la actora no participó en el cese de actividades durante los días del paro, sin embargo, ella y a 10 funcionarios más fueron los únicos retirados del servicio. La jurista advirtió que a su prohijada no se le adelantó ningún proceso disciplinario para retirarla del servicio; ni tampoco se constató por parte del señor Secretario de Tránsito que la hoy accionante efectivamente hubiera abandonado el cargo, pues los jefes inmediatos de la demandante certificaron su comparecencia a dicho sitio. 8°- La demandante interpuso recurso de reposición y apelación contra el acto administrativo que le declaró la vacancia del cargo, del cual no obtuvo respuesta. 6 9°- Mediante escrito del 27 de octubre de 1999, solicitó la revocatoria de la resolución por medio de la cual se declaró

la vacancia del cargo, de la cual tampoco obtuvo respuesta. 10.- Diez días después de la expedición del acto acusado, se ordenó adelantar indagación preliminar contra la accionante, por presunto abandono de cargo, durante los días 14, 15, 19,20, 21 y 22 de octubre de 1999. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En el líbelo demandatorio el apoderado invocó como causal de nulidad del acto acusado:  Violación de la Constitución, en sus artículos 1, 2, 13, 29, 37, 38, 39, 53 y 56.  Violación de la ley. Concretamente los artículos 2, 4, 5, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 38 y 41 (2) de la Ley 200 de 1995; 450 del C. S. T.; 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973. La profesional del derecho indicó que la resolución acusada, así como los actos posteriores a ésta, constituyen vías de hecho, toda vez que con ellas se quebrantaron los principios 7 fundamentales sobre los cuales se erige el Estado social de derecho. Sostuvo que el Secretario de Tránsito de Cali decidió de manera arbitraria, sin sujeción al procedimiento disciplinario, con garantía del debido proceso y del derecho de defensa, y menos aún respetando el derecho del trabajo, retirar a su mandante, aduciendo abandono de cargo, en una actuación donde el citado funcionario decidió, sin tener competencia para ello, declarar ilegal el cese de actividades, y autorizar

la declaratoria de vacancia de once funcionarios, que en su criterio abandonaron el cargo. La jurista señaló que resultaron vulnerados con la actuación arbitraria de la entidad demandada, derechos colectivos del trabajo consagrados en la constitución y la ley, pues la Carta Política de 1991, en un notorio avance respecto del conocimiento y defensa de los derechos humanos, amplió el alcance de los derechos colectivos del trabajo, como es el de garantizar la huelga, con la restricción referida a los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Violación al debido proceso y derecho de defensa en relación con el juzgamiento de la conducta individual del servidor público en un cese colectivo de actividades. 8 Violación al derecho de igualdad y al debido proceso, al omitirse el cumplimiento de los presupuestos básicos que fundamentan la declaración de vacancia de un cargo público. La apoderada después de esbozar y explicar en que consistió la violación de los derechos aludidos, advirtió frente al primero que la única restricción que tiene el derecho a la huelga es la relacionada con los servicios públicos esenciales; lo que en la práctica implica que las autoridades administrativas no pueden coartar el ejercicio del tal derecho, así se trate de empleados públicos, pues precisamente a dichos servidores la Carta Política les otorga el derecho a la libre asociación y a conformar sindicatos (artículos 39 y 56 superior), lo que lleva consigo el ejercicio pleno del derecho al cese de actividades, excepto, como se anotó anteriormente, en los servicios definidos por el legislador como esenciales. En relación con el debido proceso, en la verificación y declaración del cese de actividades, indicó que el alcalde

debió acudir a la autoridad competente para que verificara el cese de actividades y se declarara su ilegalidad, y sólo con fundamento en ello podía válidamente instarse a los trabajadores a reintegrarse a sus puestos de trabajo e iniciarse las acciones de ley. Sin embargo, en el sub lite, el citado funcionario no cumplió con tal procedimiento, y, por el contrario, se abrogó la 9 competencia del Ministerio de Trabajo, sin la verificación y calificación del cese de actividades que debía desarrollarse conforme al debido proceso, es decir, garantizando la participación y defensa de la organización sindical en tal actuación. Argumentó que la actuación del Secretario de Tránsito de Cali es antijurídica y lesionadora de los derechos colectivos e individuales de los funcionarios de dicha entidad, al proceder a declarar la vacancia del cargo a tan sólo 11 funcionarios de los 450, que de manera activa o pasiva dejaron de prestar sus servicios con motivo del paro declarado por el Comando Intersindical, sin sujeción a la intervención obligada del Ministerio de Trabajo, para que declarara en acto solemne, sujeto a los recursos de ley, la ilicitud del cese de actividades, por estarse afectando un servicio definido en la ley como esencial, pero también sin garantizar a cada uno de los funcionarios retirados su derecho de defensa. Manifestó que los medios de comunicación locales difundieron ampliamente las actuaciones de las autoridades locales, en las que amedrentaban y amenazaban a los trabajadores con declararles la vacancia si no volvían a sus labores. En cuanto a la violación al debido proceso y el derecho de

defensa en relación con el juzgamiento de la conducta 10 individual del servidor público en un cese de actividades, señaló que era necesario adelantar el respectivo proceso disciplinario en el que se estableciera la participación activa del trabajador, garantizando su derecho de defensa y contradicción, en los términos del artículo 29 constitucional y la Ley 200 de 1995; en consecuencia, el no agotamiento de este procedimiento previo, configura por sí sólo el derecho del trabajador a ser reintegrado a su trabajo con el reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes. Argumentó que el Código Disciplinario Único no restringe el derecho a la huelga a ningún servidor público; pues la única excepción es que se trate de la prestación de un servicio público esencial; así las cosas, no siendo esencial el servicio que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte; no existiendo declaración de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad competente; no demostrándose la participación activa de la demandante en el paro; no existe fundamento para iniciarse el citado proceso. Adujo que el acto acusado también está viciado de falsa motivación, pues se utilizó la figura de la vacancia del cargo para sancionar las conductas que en concepto del Secretario de Tránsito quebrantaban los deberes y obligaciones del estatuto disciplinario. Respecto a la violación del derecho de igualdad y al debido proceso, al omitirse el cumplimiento de los presupuestos 11 básicos que fundamentan la declaración de vacancia de un cargo público, señaló que para que se tipifique el abandono del cargo, es necesario la ausencia de una justa causa, lo

que forzosamente implica que no puede hablarse de dicha figura, si de alguna manera el servidor público está en condiciones de justificar la conducta que describe el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973. Precisó la profesional del derecho que su mandante no pertenecía a la Subsecretaria de Seguridad y Control Vial, por lo tanto el Capitán Luís Fernando Salazar no era el funcionario quien podía dar fe de su asistencia o no al trabajo. La apoderada sustentó sus argumentos con diversas sentencias del Consejo de Estado, entre otras la del 15 de enero de 1982; y las C-473 de 1994; SU-036 de 1999; T568 de 1999 de la Corte Constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que no existe obligación para el municipio de Santiago de Cali de reintegrar a la demandante, en razón a que el acto de declaratoria de vacancia goza de plena 12 legalidad, amparada en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, y así será demostrado dentro del proceso. Además, la resolución demandada fue proferida conforme al decreto de delegación, fundamentándose en razones ciertas; por lo que no resulta posible que dicho acto administrativo esté incurso en las causales de desvío de poder, falsa motivación, expedición irregular del acto, ni mucho menos violación del debido proceso. Señaló que es importante que el a quo conozca que en los hechos del 14 de octubre de 1999, algunos funcionarios de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali,

aprovechando el paro nacional, iniciaron un cese de actividades en contra del convenio interadministrativo próximo a firmarse con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, cuyo objeto es adelantar todos los trámites de registro que adelantan en la Secretaria. Precisó que el abandono de cargo y el proceso disciplinario son independientes entre sí, y, por consiguiente, uno y otro no se interfieren; toda vez que el abandono del cargo no constituye una sanción disciplinaria, sino una causal autónoma del retiro del servicio que puede ser declarada sin formalidades especiales, basta que la administración verifique la ausencia injustificada del funcionario, para que la decrete. 13 Expresó que en el caso sub examine no se ha infringido de ninguna manera las normas del Código Laboral, pues las vías de hecho no se pueden considerar como una huelga.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acogió las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la resolución acusada y ordenó el reintegro de la actora.

El tribunal, al revisar las pruebas obrantes en el plenario, estableció que la actora no incurrió en el abandono de cargo alegado por la entidad demandada, toda vez que sí se hizo presente en la institución, pero no la dejaron entrar a su sitio de labores, debido a que la puerta de acceso había sido cerrada con cadenas y candado. Igualmente, consideró probado que el Ministerio de Trabajo no profirió resolución de declaratoria de ilegalidad del cese de actividades realizado por los servidores públicos del municipio de Cali, los días 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de

octubre de 1999. Por lo anterior, concluyó que el hecho alegado por la demandante, como causal justificativa y valedera para no haberse presentado a trabajar en los días que señala el acto demandado, debe darse como demostrado; es decir, que la actora dejó de laborar por espacio de tres días, pero no por 14 su propia voluntad, sino que se lo impidieron las circunstancias fácticas relatadas por los testigos Graciela Sanclemente Vélez y Gonzalo Hernández, de donde se deviene la existencia de una justa causa para no acudir a laborar, razón por la cual queda demostrado que el acto acusado no se ajustó a las previsiones legales.

4. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia. En el que adujo que la resolución acusada tuvo como fundamento las pruebas allegadas por la parte actora.

Indicó que no fue probado que la Resolución 006 de 1999 careciera de fundamento legal, pues la misma tuvo como sustento el artículo 37 de la Ley 443 de 1998; tampoco se probó que hubiese sido expedido por funcionario incompetente, o con desvío de poder, o falsa motivación. Sin embargo, la sentencia apelada fue sustentada bajo el argumento de que la actora se ausentó de su sitio de trabajo con justa causa, teniendo como pruebas, además de las declaraciones de la demandante, la certificación de la Subsecretaria de Ordenamiento Automotor; los testimonios de funcionarios que también intervinieron en el cese de actividades. Pero el a quo omitió valorar las declaraciones del Secretario de Tránsito de esa época, y la del

Subsecretario de Flujo Vial y Transporte de la mencionada 15 entidad, éste último fue quien reportó la ausencia al trabajo de varios funcionarios, estando entre ellos la actora; es decir, se desconoció o mejor se ignoró revisar y apreciar la acción de tutela, pruebas estas que al contrario señalan que la actora, al igual que otros funcionarios, no se presentaron a laborar durante más de tres días, por estar participando en un cese de actividades y no por que no se les hubiese permitido entrar a las instalaciones de su sitio de trabajo, como sí lo hicieron otros funcionarios de carrera y libre nombramiento y remoción. Advirtió que no le asiste razón a la apoderada de la actora en sus argumentos, pues no es cierto que la resolución acusada haya sido expedida de manera arbitraria, sin sujeción al procedimiento disciplinario, sin preservar los derechos del debido proceso y defensa; por el contrario, la administración no sólo verificó el hecho, es decir, la inasistencia de la funcionaria Nubia Amparo Ruiz León, por espacio de tres días, sino que no era necesario agotar previamente el proceso disciplinario para retirarla del cargo, pues la figura del abandono del cargo constituye una causal autónoma del retiro del servicio; basta que se configure dicha causal para declarar la vacancia, y en tal evento proceder en la forma ordenada en la ley, lo que implica que la declaratoria de vacancia no requiera procedimiento previo. 16 Manifestó que no puede aceptarse que tanto el acto acusado, así como todas las actuaciones que le precedieron, son constitutivas de vías de hecho, pues la resolución impugnada fue expedida y motivada con fundamento en

disposiciones legales (artículo 37 de la Ley 443 de 1998), y habiendo comprobado el hecho constitutivo del abandono del cargo, por cuanto a partir del 14 de octubre de 1999 se realizó un cese de actividades, por varias situaciones de índole nacional y municipal, en el que participaron algunos empleados de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Cali, circunstancia por la cual la actora no laboró durante varios días, como era su deber; los testigos que tuvo como ciertos el a quo tampoco laboraron durante el cese de actividades, entonces, dichas declaraciones no pueden tener tanto valor para que obren como la única prueba que justifique la ausencia al trabajo, pues algunos funcionarios pudieron entrar a trabajar y otros no. Indicó que los trabajadores que no laboraron durante el paro, fue porque no quisieron prestar el servicios, y otros porque sus mismos compañeros se lo impidieron, resultando incomprensible cómo pudieron ir a marcar la tarjeta del reloj, sin quedarse al interior de las oficinas, o como se explica el registro de ingreso y salida sin estar trabajando. La jurista insistió en la estimación y valoración de las pruebas que no fueron consideradas por el a quo, en especial las que obran en el expediente relacionadas con la 17 acción de tutela interpuesta por varios funcionarios de la Secretaría de Tránsito.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico en el sub lite radica en establecer si la declaratoria de vacancia de la demandante por abandono de cargo (con ocasión de un cese de actividades) no fue ajustada a

derecho, como lo consideró el a quo; o si la misma se hizo dentro de las previsiones legales, tal como lo sostiene la entidad demandada en el recurso de apelación. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario revisar las normas que regulan las figuras de abandono del cargo, la declaratoria de vacancia y la suspensión colectiva del trabajo, así: El Decreto 2400 de 1968, establece el abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio así: CAPÍTULO VI. DEL RETIRO. ARTICULO 25. Artículo modificado por el Decreto 3074 de 1968 El artículo 25: La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: ..., y h). Por abandono del cargo. El Decreto 1950 de 1973 señala: 18

CAPÍTULO VI.

DEL ABANDONO DEL CARGO ARTICULO 126. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo. (…) ARTICULO 127. Comprobado cualquiera de los hechos de

que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales. ARTICULO 128. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda. El artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dispone igualmente que el retiro de los empleados de carrera, se puede producir por declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo. Las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 estipularon el abandono del cargo como falta gravísima, sancionable con 19 destitución o terminación del contrato de trabajo, previo adelantamiento del proceso disciplinario correspondiente. Los artículos 450 y 451 del C. S. T, sobre el cese de actividades rezan: Artículo 450.- Casos de ilegalidad y sanciones. Subrogado. L. 50/90, art. 65. 1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: (…)

2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fueron, el despido no requerirá calificación judicial… (….) Art. 451.- Declaratoria de ilegalidad.

La ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada administrativamente por el Ministerio de Trabajo. La providencia respectiva deberá

cumplirse inmediatamente, y contra ella sólo proceden las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado. Precisado el entorno normativo que regula el caso, en primer lugar, esta agencia del Ministerio Público estima conveniente destacar que una de las situaciones que constituye abandono de cargo, es la no concurrencia a laborar por tres días consecutivos, sin justa causa. Si se dan estos supuestos, habrá abandono del cargo y será legal la declaratoria de vacancia del cargo. En el sub lite se observa que los días 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de octubre de 1999, la actora no prestó sus servicios en la 20 entidad, según la misma afirmación de la demandante, pero también está demostrado que en esos mismos días se presentó un cese de actividades en la Secretaría de Tránsito del municipio de Santiago de Cali, razón que ella alega como justificativa del no cumplimiento de las labores. La valoración integral de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el plenario allegadas por las partes, permiten a esta delegada establecer que en el caso sub examine, es claro que la demandante sí asistió a su sitio de trabajo (fls. 60, 61, 130-214 c. p); distinto es que no laborara, con ocasión del cese de actividades; de ello dan cuenta las certificaciones visibles en los folios mencionados anteriormente, en los que aparece referenciada la actora, dejando constancia de que se presentó en su sitio de trabajo y que le permitieron marcar la tarjeta de control de ingreso correspondiente. Lo anterior significa que no se configura la inasistencia como

uno de los elementos del abandono de cargo; por el contrario, está demostrado en el plenario que ella sí fue, pero no trabajó, por los motivos indicados. Igualmente está probado que a la mayoría de los funcionarios de la Secretaría de Tránsito se les impidió el acceso a su sitio de trabajo; basta con observar las imágenes que reportaron los diarios de la época (fls. 26, 27, 31 c. p.) en las que se aprecia que unas personas se apostaron en la entrada de la entidad e impidieron el ingreso de los funcionarios a la misma. Si bien la apoderada de la demandada alega que los 21 funcionarios de libre nombramiento y remoción lograron entrar a la entidad a cumplir labores, de acuerdo con la constancia que expidió el Secretario de Tránsito y Transporte (fl.45 c. 2), dentro del proceso no se estableció bajo que circunstancias lo hicieron, si fue por el grado de confianza con la administración, si se les brindó medidas de seguridad, etc; contrario sensu, sí están probados los hechos afirmados por la demandante: que acudió, que timbró la tarjeta, que firmó las planillas de asistencia (Fls.41-80 c 2 y 130-214 c. p.). De acuerdo con lo anterior, en el plenario está demostrado que la actora no prestó el servicio por más de tres días consecutivos, pero también se sabe que por esos días se presentó un cese de actividades en la entidad, lo cual excluye la hipótesis de la no concurrencia a laborar por tres días consecutivos sin justa causa. Esta razón se considera

suficiente para declarar la nulidad de la declaratoria de vacancia, por no darse el abandono del cargo. Por otra parte, si la entidad demandada, al declarar la vacancia del cargo, lo que quería era hacer uso de la facultad prevista en el artículo 450 del C. S. del T., se observa que no hay prueba en el expediente de que se haya obtenido la calificación de ilegalidad del cese regulada en el artículo 451 del C. S. del T. (Fl. 35 c 2), ni de que se haya adelantado ningún proceso previo a la declaratoria de insubsistencia para verificar la participación activa de la actora en este. 22 Frente a lo anterior, esta agencia fiscal considera que la declaratoria de vacancia efectuada por la entidad demandada es ilegal, pues en verdad no hubo abandono del cargo, y dicha medida se aplicó con motivo de un cese de actividades que ni siquiera fue declarado ilegal y no se agotó el trámite para verificar si la actora participó activamente en él. Aun si se aceptara que hubo abandono del cargo, también el acto es ilegal, pues si bien es cierto, el abandono del cargo, además de ser una falta disciplinaria, es una causal autónoma de retiro del servicio que no requiere para su aplicación el adelantamiento del proceso disciplinario correspondiente, la administración, en todo caso, debe dar la oportunidad al servidor de justificar su inasistencia al trabajo, en garantía del derecho de contradicción, lo cual no ocurrió en el presente caso, máxime si se tiene en cuenta que la entidad ni siquiera respondió los recursos que interpuso la actora contra el acto acusado. Se aclara que no se está exigiendo el trámite de un proceso

disciplinario, como parece entenderlo la apelante, sino un trámite que le dé la oportunidad al servidor de justificar su inasistencia. 23 El H. Consejo de Estado sobre el particular ha precisado: (…) En reiteradas ocasiones, la Sala ha expresado que la medida de vacancia por abandono del cargo opera respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, bajo los presupuestos de comprobación objetiva de cualquiera de los hechos que a la luz de las normas que la autorizan, se hallen configurados. La vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta, entre otros casos, cuando un empleado sin justa causa : “Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”. Para que opere la declaratoria de vacancia de un cargo basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo. Si bien es cierto, la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la forma de un procedimiento administrativo, sino que basta con la verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días a desempeñar sus funciones, sí tiene como condición esencial de validez, el respeto de los derechos de contradicción y de defensa de l funcionario a quien se acusa de faltar al trabajo, aportando pruebas y

controvirtiendo las que la administración considera para imponer el retiro del servicio. En otras palabras, se entiende que la existencia de la causa justa que la norma exige solo puede ser aducida por quien no concurrió al servicio (Negrillas extra texto). Por tanto, adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse...1 (Negrillas en el texto)