PGN - ABANDONO DEL CARGO - Su declaración no exige que se adelante proceso disciplinario previo

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato No. 318-05 Bogotá, D. C., 4 de agosto de 2005 Doctor

ALBERTO ARANGO MANTILLA

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: 250002325000200000561 01

No. Interno: 1395-2004

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: JOSÉ ANTONIO LEÓN GALINDO

DEMANDADO: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

PETICIÓN El Ministerio Público solicita se CONFIRME la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: ANTECEDENTES 1ª. Se pretende la nulidad del acto administrativo 2092 del 28 de septiembre de 1999, emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual 2 se declaró vacante, por abandono, el cargo de Profesional Universitario 3020-08 de la Secretaría Administrativa de la entidad, a partir del 16 de septiembre de 1999. Como restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro inmediato del demandante, al mismo cargo que venía desempeñando en las condiciones de modo, tiempo y lugar, o a uno de igual o superior categoría y, en consecuencia, al pago de los salarios, primas, bonificaciones, auxilios, intereses de cesantías, vacaciones, prestaciones y demás emolumentos a la asignación básica, desde el momento en que se produjo la declaración de vacancia por abandono del cargo hasta cuando se materialice el reingreso.

Se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo antes mencionado, por lo tanto, el tiempo que dure cesante a causa de la declaración de vacancia por abandono del cargo, le sea tenido en cuenta para todos los efectos jurídicos y económicos más favorables: salarios, prestaciones, indemnizaciones, pensiones etc. 2ª. La decisión de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor cuando presentó la renuncia estaba obligado a asistir a su sitio de trabajo hasta tanto la administración se pronunciara sobre la misma, o en su defecto, una vez transcurriera el plazo de los 30 días de que trata el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973. Agregó que, la renuncia fue presentada en forma libre y espontánea sin ninguna coacción. Así mismo, la administración no estaba obligada de adelantar un proceso previo para poder declarar la vacancia por abandono del cargo. 3º. El actor interpuso recurso de apelación aduciendo que el Tribunal confunde “cordura con valentía, cortesía con agresividad e intolerancia” ya que no tuvo en cuenta que él se vio compelido a renunciar a causa de la presión que ejercía su superiora, violando sus derechos. Si el actor presentó una carta cortés de 3 renuncia, no significa que él estuviera ignorando el grave trato que su superior ejercía. Señaló que, el ente demandado ocultó la prueba referida al proceso disciplinario. Que en este proceso se demostró la razón de porque no se presentó a trabajar desde el 16 de septiembre de 1999. Y está el informe que rindió la Subdirectora de Recursos Humanos, donde explica que él hizo entrega del cargo el 17 de ese

mismo mes y año, devolviendo lo no ejecutado. Esto reconoce que no estaba obligado a volver.

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a resolver en esta oportunidad, consiste en determinar si el acto administrativo que declaró la vacancia esta viciado de nulidad porque, según el demandante, él se vio en la imperiosa necesidad de renunciar ante los malos tratos de jefe inmediata y por el estado de salud de su señora madre.

En el presente caso, se advierte que el actor presentó renuncia del cargo de Profesional Universitario 3020-08 de la Secretaría Administrativa del Ministerio de Hacienda, el 14 de septiembre de 1999. Según el informe que plasmó la Subdirectora Jurídica Comisionada, en el Oficio del 21 de septiembre de 1999, este no regresó a trabajar desde el 16 de septiembre de esa misma anualidad. El 21 de septiembre de 1999 era el 4º día hábil. Es de anotar que la versión libre y espontánea (fls. 128-132) fue allegada por la parte demandante, de manera extemporánea, sin razón valedera. Por lo que no puede tener efectos probatorios. Del acto demandado se desprende que el actor no esperó a que la administración se pronunciara sobre la determinación que adoptó. El demandante se retiró del puesto de trabajo sin que estuviera legalizada su situación laboral, esto es, a través del acto de aceptación de la renuncia. Dicha 4 actitud configuró el abandono del cargo (art. 126 numeral 3º del Decreto 1950 de 1973). Sobre la regulación de la figura de la renuncia el artículo 27 del Decreto 2400 de

1968 establece que: “ todo aquel que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciar libremente.” “ La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha del retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. “ (...) (negrilla fuera de texto) El demandante sustenta la ilegalidad del acto acusado, en que su retiro inmediato se debió a las presiones y malos tratos recibidos de su jefe inmediato. El artículo 111 del Decreto 1950 de 1973 indica que la renuncia se produce cuando el empleado expresa por escrito, en forma espontánea e inequívoca, el querer separarse del servicio. Para el presente caso, es claro que el tuvo la voluntad de renunciar. En el proceso, el demandante aduce que renunció presionado por las circunstancias especiales que estaba viviendo, pero esto no justifica que se haya retirado antes de la aceptación de la renuncia. El ordenamiento jurídico consagra una serie de requisitos y presupuestos necesarios, no sólo para la vinculación sino también para el retiro del servicio de los servidores públicos. Así, el acto por el cual se considera legalizada o

formalizada la desvinculación, por retiro voluntario, es la aceptación de la renuncia. Por otra parte, el actor no demostró dentro del presente proceso, ninguna justificación para dejar de prestar el servicio antes de la aceptación de la 5 renuncia. Si lo hubiera hecho, habría desvirtuado el abandono del cargo y, por ende, habría desaparecido la causal de retiro del servicio. En cuyo caso, cabía la nulidad del acto acusado y la orden de reintegro. Como esto no sucedió, la ausencia al trabajo del servidor, por tres días consecutivos y el retiro del servicio sin habérsele aceptado la renuncia, dan lugar a los efectos previstos en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973. Igualmente, es cierto que no es necesario adelantar previamente el proceso disciplinario para que la administración pueda declarar el abandono del cargo, porque hay que distinguir entre la investigación disciplinaria, que trae como consecuencia la destitución del cargo, y el trámite propiamente dicho de declaración de abandono que genera la consecuencia del retiro del servicio. Planteamiento que ha sido expuesto por la Sección Segunda del H. Consejo, entre otras, en la sentencia 3800 del 3 de abril de 2003, con ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, quien consideró lo siguiente: “Significa lo precedente que los hechos constitutivos del abandono del cargo dan lugar no solo a la iniciación de una investigación disciplinaria que puede culminar, en caso de comprobación de las faltas imputadas, en la “destitución” del investigado; sino tambiénaunque el proceso disciplinario se encuentre en trámite-, a que la

administración declarare la “vacancia por abandono del cargo” que es una causa de retiro del servicio diferente a la “destitución” y que opera de forma autónoma. Lo anterior encuentra sentido en la necesidad de dotar a la administración de instrumentos que le permitan superar los escollos que funcionalmente la afectan cuando está de por medio la paralización del servicio o la afectación del mismo, con la ausencia de quien tenía a su cargo el cumplimiento de determinadas funciones. En este sentido, la declaratoria de vacancia del cargo, sucedánea al abandono del mismo, faculta a la administración a proveerlo en atención al mejoramiento del servicio. En vista de lo anterior y para el caso presente, no era necesario agotar el procedimiento disciplinario reglado en la ley para que la Universidad del Cauca pudiera declarar la vacancia en el cargo que ocupaba el demandante. Ahora bien, y pese a que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la forma de un procedimiento administrativo disciplinario, si debe verificarse plenamente el presupuesto objetivo de no haber concurrido 6 el empleado durante el lapso de tres (3) días continuos a desempeñar sus funciones. Es entendible que para la imposición de esta medida o para la revocación de la misma, implícitamente va involucrado el ejercicio del derecho de defensa del empleado, en tanto aquél puede acreditar que los eventos constitutivos del abandono se presentaron “con justa causa”. Por ello una vez declarada la vacancia con prueba suficiente de la ausencia del funcionario éste puede desvirtuar las razones fácticas invocadas por la administración y que en un momento

dado sirvieron de fundamento para adoptar la medida, caso en el cual el nominador está obligado a revocar su decisión por no subsumirse el fundamento fáctico contenido en las normas legales contemplados para los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, específicamente por el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 105, 126 a 129.” Considera esta Agencia Fiscal, que en el presente caso no solamente se dio la causal prevista en el numeral 2º del artículo 126 del Decreto 1950 de 1950/73, por la ausencia de 3 días consecutivos, sino que también se incurrió en la causal prevista en el numeral 3º ibídem, que dice lo siguiente: “No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto,”. Es decir, que el demandante sí dio lugar al abandono del cargo, por lo que el acto demandado no hizo otra cosa que aplicar los efectos previstos en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973. Ante la conducta evidente del demandante, de retirarse del servicio antes de la aceptación de la renuncia, sin una justa causa, está visto que se hubiese llegado al mismo resultado, es decir a la declaratoria de vacancia, aún si la administración hubiere adelantado oficiosamente una actuación administrativa de oficio (art. 4º, nl. 4º del C.C.A.) para verificar la ausencia de la justa causa. Por último resta decir, que el demandante al momento de la dejación del empleo no le manifestó a la administración ninguna razón para justificar su retiro inmediato del cargo, según la misma carta de renuncia y la ausencia de otro

escrito semejante. Por lo que resulta inoportuno que después lo haga, ante la declaración de abandono del cargo. Para finalizar, no sobra aclarar, respecto a la afirmación que hace el apoderado del actor, en la apelación, de que la administración absolvió al accionante en la 7 investigación disciplinaria que le adelantó por este hecho, que no se allegó tal decisión al plenario. Tampoco la administración ocultó esta investigación, porque el demandante como sujeto disciplinado, también había podido hacer referencia al proceso disciplinario desde el principio. Por las anteriores razones, esta Delegada le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, confirme la sentencia apelada negando las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado RABM