PGN - ABANDONO DEL CARGO - Su declaratoria no exige un proceso disciplinario sino un procedimiento a

PROCURADURÍ

A SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 001-2009

Bogotá, D.C., enero 13 de 2009 Doctora

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ( E )

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

REFERENCIA: 250002325000200300348 01

No. INTERNO: 08172008

ACTOR : MARÍA DEL PILAR CANSARIO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO

ASUNTO : VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora MARÍA DEL PILAR CANSARIO PÉREZ, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de 2 la Resolución No. 1619 del 27 de septiembre de 2002, por medio de la cual la demandada declaró vacante el cargo de profesional 430-23 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por abandono del cargo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro de la demandante al cargo que venía ocupando u otro de superior categoría; al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declaró la vacancia del cargo hasta su reintegro, sin solución de continuidad. Se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A. y se condene en costas a la demandada.

1.2. HECHOS Refiere la demanda que la actora desempeñaba el cargo de profesional 430-23 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, nombrada mediante Resolución 1795 del 1° de octubre de 1999. Que, a través de la Resolución 1428 del 22 de agosto de 2001, se le confirió comisión de estudios en el exterior por el lapso comprendido entre el 15 de septiembre de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, para lo cual suscribió un convenio y constituyó póliza de garantía por dos años y un mes, que cubría la duración del curso de doctorado. 3 Agregó que, el 4 de julio de 2002, solicitó la prórroga de la comisión para culminar sus estudios; a lo cual no obtuvo respuesta, por lo que, el 10 de julio de 2002, reiteró la solicitud, la cual fue denegada mediante oficio 2755 del 12 de julio siguiente, sin exponer los fundamentos que respaldaran dicha negativa; lo cual violaba lo dispuesto en la cláusula quinta del convenio, ya que se le había comisionado para adelantar el doctorado entre el 15 de septiembre de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, y dentro de sus obligaciones estaban la de asistir cumplidamente a todas las clases. Señaló que no se le notificó en debida forma la negativa a la prórroga de la comisión y la orden de su reincorporación al cargo. Relató que reiteró su solicitud de prórroga el 16 de agosto de 2002, la cual de nuevo fue denegada y enviada a la residencia de sus padres,

a pesar de que la demandada sabía que residía en Barcelona, España; y no fue notificada en su domicilio y residencia. Señaló que solicitó la revocatoria directa de la resolución demandada, sin que se le haya notificado providencia alguna. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelo expuso el concepto de violación de los artículos 29 de la 4 C.P.; artículo 6° de la Ley 734 de 2002; artículo 44 del C.C.A.; artículo 88 del Decreto 1950 de 1973 y artículo 7° del Decreto 1050 de 1997. Adujo que no se aplicó el debido proceso, ya que no se le escuchó en descargos; las respuestas a sus solicitudes no le fueron notificadas en debida forma, es decir en forma personal y en su domicilio que era la ciudad de Barcelona, España. (Fls. 46 al 55 c.p.).

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora solicitó la suspensión provisional de los actos acusados por violación de normas superiores. La corporación de primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, porque advirtió a simple vista la violación al derecho constitucional fundamental del debido proceso, el cual es de aplicación inmediata; pues declaró la vacancia del cargo sin que se adelantara de manera previa un proceso disciplinario y ni siquiera se adelantó una actuación administrativa en los términos del C.C.A., es decir, que la resolución se profirió a espaldas absolutamente de la interesada. (Fls. 58 a 63).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte

actora. Señaló que el acto atacado no vulnera el debido proceso, ya 5 que la declaratoria de vacancia como causal de retiro es una figura autónoma e independiente de la investigación disciplinaria, que puede surgir como consecuencia de un abandono del cargo. Agregó que la entidad desconocía la nueva dirección de la demandante y que si bien sabía que debía viajar a Barcelona, España, ésta no informó su dirección actualizada. Añadió que la prórroga es potestativa de la entidad y no una obligación; y que la actora incumplió el convenio, al no presentar el informe final sobre los estudios adelantados dentro de los cinco días hábiles a la finalización de la comisión, como lo señalaba el numeral segundo de la cláusula segunda del citado convenio. (Folios 145 a 170 del c.p.). 6

3. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad del acto demandado y ordenó el reintegro de la actora al cargo que ocupaba al momento del retiro u otro de igual o superior categoría.

Precisó que se desconoció el derecho al debido proceso, por lo cual no es del caso analizar si la administración debía o no conceder la prórroga para que la actora culminara sus estudios de doctorado, ya que no es dable jurídicamente decretar un abandono del cargo sin el derecho de audiencia del empleado interesado. Señaló que era indispensable que la actuación se adelantara dando estricta aplicación a los artículos 14, 34 y 35 del C.C.A. que establecen la posibilidad de que las actuaciones administrativas sean conocidas, como poder rendir descargos, solicitar pruebas y

controvertirlas e interponer los recursos correspondientes. Que la actora no conoció el inicio de la actuación, ya que no le fue notificada, no pudo presentar descargos, ni pedir pruebas y controvertirlas; y no tuvo oportunidad de defenderse del señalamiento que se le endilgaba. Precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1189 de 2005, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 41 literal i) de la Ley 7 909 de 2004 y se refirió al abandono del cargo como causal autónoma, pero anotó la obligatoriedad de adelantar la actuación administrativa, que fue el motivo de la condicionalidad de la norma. (Fls. 223 a 236 del c.p.).

4. LA APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada solicitó la revocatoria del fallo del Tribunal. Adujo que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la declaración de retiro del cargo por abandono y la investigación disciplinaria que pueda suscitarse son dos situaciones jurídicas autónomas y distintas que en manera alguna impide a la administración la facultad de retirar del servicio a quien incurra en esta causal. Que el retiro del cargo de la demandante por abandono del cargo no requería que la entidad adelantara previamente una investigación por esta causal, pues el hecho de no haber concurrido durante el lapso de tres días consecutivos a laborar, era suficiente para retirarla del cargo, por su inasistencia injustificada a laborar y para garantizar la continuidad en el servicio que se veía afectado por la irregular actitud de la ex funcionaria.

Agregó que no obran las pruebas que demuestren que la entidad

violó el derecho al debido proceso y de defensa de la demandante y sí obran las que demuestran que la actora incumplió con sus 8 obligaciones. (Fls. 249 a 252 del c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. El problema jurídico a resolver es si el retiro del servicio por abandono del cargo y la investigación disciplinaria son dos situaciones jurídicas autónomas y distintas que impide a la administración la facultad de retirar del servicio a quien incurra en esta causal y si para el retiro del cargo de la demandante por abandono del cargo no se requería que la entidad adelantara previamente una investigación por esta causal, pues el hecho de no haber concurrido durante el lapso de tres días consecutivos a laborar, era suficiente para retirarla del cargo. 2ª. Esta agencia fiscal, sobre el problema jurídico planteado, estima que la apelante desconoce que el fallo del a quo señaló que era indispensable que la actuación se adelantara dando estricta aplicación a los artículos 14, 34 y 35 del C.C.A. que establecen la posibilidad de que las actuaciones administrativas sean conocidas por sus destinatarios; y no que se requería que la entidad adelantara previamente una investigación disciplinaria para proceder a la declaratoria de abandono del cargo, como lo entiende la apelante. 9 2.1. Los artículos 14, 34 y 35 del C.C.A. prevén cómo debe hacerse la citación de terceros determinados que están directamente interesados en las resultas de la decisión, a quienes se les debe citar para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos; y que tal

citación debe hacerse por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz (art. 14 C.C.A.). Mientras que los artículos 34 y 35 ibídem, prevén que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas, sin requisitos ni términos especiales; y que, para tomar las decisiones, se debe dar la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones; y las notificaciones se harán personalmente; o por edicto, de no poder hacerse personalmente. 2.2. Lo probado en el sub examine es que la actuación tomada por la administración a través del acto enjuiciado desconoció las garantías inherentes al debido proceso. Si bien esta agencia fiscal destaca que no era necesario el agotamiento previo de un proceso disciplinario para proceder a decretar la vacancia por abandono del cargo, sí era requisito sine qua non adelantar y agotar el procedimiento administrativo establecido en los artículos 14, 28, 34, 35, 44 y 48 del C.C.A. 2.3. Nótese de un lado que las comunicaciones enviadas por la entidad se realizaron a la dirección de los padres de la actora en la ciudad de Bogotá (fls. 15, 25 y 29), cuando su domicilio estaba 10 radicado en el exterior, en la ciudad de Barcelona, España, en virtud de la comisión de estudios conferida por la demandada en una universidad de aquella ciudad catalana. En este sentido, la entidad debió enterarla de sus decisiones por el medio más eficaz como lo exige el artículo 14 del C.C.A., de preferencia la notificación en su domicilio del exterior o a través del consulado respectivo. De otro

lado, la actora tenía derecho a saber las motivaciones y razones legales de la negativa de la entidad a prorrogar su comisión de estudios, ya que la escueta respuesta del DAPR de que su solicitud: “no ha sido autorizada”, desconoce el mandato del artículo 35 del C.C.A. de que las decisiones se deben motivar al menos en forma sumaria y que se deben resolver todas las cuestiones planteadas, lo cual se pretermitió por parte de la entidad enjuiciada.

3. La Sentencia C-1189 de 20051 de la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio: 1 Sentencia C-1189/05 del 22 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta

medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad. 42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas El Código Contencioso Administrativo preceptúa en lo pertinente: ``Artículo 28. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.'' Más adelante estipula: ``Artículo 34. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado.'' Y en el artículo 35 dispone: ``Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a

particulares''.. 43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto 12 administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado. 44.- Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa, lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad

de ejercer los controles posteriores al acto. (Subrayas extra texto).

4. La apelante alega también que el retiro del cargo de la demandante por abandono del cargo no requería que la entidad adelantara previamente una investigación por esta causal, pues el hecho de no haber concurrido durante el lapso de tres días consecutivos a laborar, era suficiente para retirarla del cargo. Tal argumentación es errada toda vez que, en el anterior fallo de la Corte al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 41, literal i) de la Ley 909 de 13 2004, se exige que debe cumplirse el procedimiento establecido en el C.C.A., y que dada la gravedad que implica la medida de retiro del servicio por abandono del cargo, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso, previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio.

5. Por lo demás, no se deben confundir los fundamentos y estructura del proceso disciplinario con el procedimiento administrativo que se deriva del retiro del servicio por abandono del cargo; pues mientras el fallo disciplinario constituye una medida sancionatoria en la cual se debe hacer el respectivo análisis de culpabilidad y que genera además un antecedente disciplinario, el acto por el cual se declaró la vacancia de la actora (R. 1619 del 27 de septiembre de 2002) no constituye un proceso disciplinario, sino que es una medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo que no configura una medida sancionatoria, sino meramente administrativa.

Empero, esto no implica que no se deban ofrecer al servidor público las garantías previas inherentes al debido proceso y que desde luego

se excluya la arbitrariedad y se brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación del servicio, antes de que éste se produzca, como bien lo precisó la Corte Constitucional en el fallo arriba citado. 14

6. Los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973 consagran las diferentes circunstancias en que se produce el abandono del cargo y basta que se compruebe tal circunstancia para proceder previo el agotamiento de los procedimientos legales.

Artículo 126º.- El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente

Decreto Nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

Artículo 127º.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales. 6.1. Como se vio, estas normas no exigen el agotamiento previo de un proceso disciplinario, pero sí el agotamiento previo de un procedimiento administrativo que acate las reglas inherentes al debido proceso y que permita y facilite al funcionario ejercer su

derecho de defensa y contradicción, lo cual se soslayó en el asunto sub examine. 15

7. Con base en las anteriores consideraciones, quedó demostrado que la actora logró desvirtuar la legalidad que ampara al acto acusado, por ende, se solicita del ad quem, confirmar la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda.

CONCLUSIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la H. Sala de la subsección, CONFIRMAR la sentencia impugnada. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/MÁMC.

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