PGN - ABUSO DE PODER - No se presenta en el jercicio de la competencia para fijar los regimenes sala

SALARIO-Incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial INCENTIVOS ECONÓMICOS-Tienen derecho los empleados de planta de la entidad ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Puede ser impetrada por cualquier persona Sobre la excepción de poder insuficiente, se considera que para incoar una acción popular de nulidad, ni siquiera podría requerirse de poder especial, pues cualquier ciudadano puede impetrarla, pues no se restringe tal derecho a un grupo específico de personas sino que está legitimado cualquier ciudadano para ello, de tal forma que lo demandado aparte del tema relativo a los factores salariales, esto es a la expresión: “de la planta de personal”, puede entenderse que es de la autoría del profesional demandante, por su cuenta y riesgo; de ahí que se estime que no procedería la prosperidad de dicha excepción. INEPTA DEMANDA-Cuando no es clara y los motivos de violación no son concretos SALARIO-Competencia del Ejecutivo sobre fijación respecto a servidores públicos del orden nacional No es mas que leer desprevenidamente la ley 4ª de 1992 y se encontrará en su estructura, que cuenta con solo dos títulos, el primero: TÍTULO I. REGIMEN SALARIAL Y RESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA y; el segundo, TÍTULO II. OTRAS DISPOSICIONES; en el primero de estos se encuentra contenido el artículo 1º, disposición por la cual el legislador dio competencia al gobierno Nacional para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden nacional, es

decir, al orden que pertenece la UAE-DIAN; en el segundo título se encuentran los artículos 14 y 15, que hacen alusión básicamente a primas para Magistrados de Tribunales y de las altas Cortes Nacionales; en forma excepcional y con independencia de la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues se trata de normas adicionales y por eso están ubicadas en el capítulo de “Otras disposiciones”. Conforme a la estructura de la ley 4ª, como se expresó, interpreta esta dependencia que no le asiste razón al demandante, pues el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación en su Rama Ejecutiva, sin restricciones. SALARIO-Competencia del Ejecutivo sobre fijación respecto a empleados supernumerarios 2 SUPERNUMERARIOS-Sus escalas salariales tienen reglamentación diferente/SUPERNUMERARIOS-Tienen vocación de ocasionalidad, transitoriedad o temporalidad. Por otra parte, es cierto que los supernumerarios se vinculan a cargos con previa nomenclatura y rubro salarial cubierto, de los mismos ocupados por el personal de carrera y de planta, pero las escalas salariales tienen reglamentación diferente y esto tiene razón de ser, que no puede olvidarse ni dejarse de lado, pues no puede ponerse en la misma condición, a quienes hacen parte integrante, activa y permanente de la Institución y a quienes se vincula para suplir necesidades del servicio o atender campañas de control a la evasión o a la corrupción, pues la posibilidad que da el ordenamiento jurídico para los

supernumerarios no es la de la permanencia sino la de la ocasionalidad o transitoriedad o temporalidad; de ahí, que se les vincule según se pueda económicamente y para efectos claros y determinados en el tiempo; como se evidencia con las temporadas en las cuales laboran estos servidores. DIFERENCIAS SALARIALES-Compete a la jurisdicción realizar el correspondiente control de legalidad SUPERNUMERARIOS-Su creación no atenta contra derechos fundamentales/SUPERNUMERARIOS-Se crean para cubrir eventualidades laborales De las explicaciones anteriores se deriva que no hay ofensa a los derechos fundamentales denunciados por el demandante, pues se trata de una modalidad de empleo prevista para la DIAN, por la naturaleza de sus funciones y que hizo necesario para el legislador y para la administración crear y mantener la institución de los supernumerarios para cubrir eventualidades laborales, lo cual no es reprochable, como si lo es, que se abuse de la institución y no se observe que la realidad ha venido enseñando que la planta de personal es insuficiente y debe entrar en estudio para acondicionarla a las necesidades actuales del Estado Colombiano, atendiendo el respeto por los trabajadores que han venido colaborando con la función específica. ABUSO DE PODER-No se presenta en el ejercicio de la competencia para fijar los regímenes salariales 2 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.284 -2012

IUS 2012 - 348790 Bogotá, D.C., septiembre 20 de 2012 Doctor Luis Rafael Vergara Quintero Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 110010325000201100067 00

No. INTERNO: 0192 – 2011

ACCIÓN: Nulidad

ACTOR: Sindicato Nacional de Empleados DIAN

DEMANDADO: Gobierno Nacional ASUNTO: Concepto del Ministerio Público Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte la etapa de alegatos de conclusión.

I. DEBATE PLANTEADO La parte actora demanda la declaración de nulidad del artículo 8º del Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del departamento Administrativo de la Función pública, porque en el artículo 8º se expresó que el incentivo consagrado en esa disposición no constituiría factor salarial para ningún efecto legal.

1. PRETENSIONES El Sindicato Nacional de Empleados Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Sinedian), en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de la disposición atrás citada, en forma parcial del inciso 1o, en los apartes subrayados, cuyo texto, es: (…)Artículo 8°. Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la

3 4 Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y

delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.” (…) Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene que el incentivo por desempeño grupal tenga carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales. Que se de cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 176 del C.C.A. y, que se ordene el no restablecimiento o reproducción de la norma demandada en forma posterior en ordenamientos que fijen el régimen salarial de la U.A.E. DIAN.

3. Normas violadas y concepto de violación La disposición acusada viola los artículos: 13, 25, 53, 150 y 189 de la Constitución Política y la ley 4ª de 1992 en su totalidad.

Formuló tres cargos contra el acto administrativo, el primero por incompetencia del Gobierno Nacional para proferirlo, en cuanto la atribución de fijar los regímenes salariales y prestacionales conforme a las normas generales de carácter legislativo, sólo podía ejercerse respecto de los cargos taxativa y concretamente enumerados por la ley marco de salarios, por tanto no podía desplegarse dicha potestad hacia otros servidores públicos, debido que al no estar los empleados de la DIAN contemplados en este ordenamiento no se les podía limitar el carácter salarial del incentivo por desempeño grupal para todos los efectos legales.

El Presidente de la República no está revestido de facultades para crear remuneración sin carácter salarial para ningún efecto legal, respecto de los servidores Estatales a que alude la disposición demandada, por tanto, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto demandado parcialmente invadió el ámbito de competencia del legislador, única instancia a la que corresponde determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, conforme a la ley. La eliminación de un factor salarial, no es una decisión que tenga el Gobierno Nacional respecto de todos los servidores públicos, sólo frente a los señalados en los artículos 14 y 15 de la ley 4ª de 1992 Formula como segundo cargo contra el artículo atacado parcialmente, la violación de normas superiores. Explica que los derechos fundamentales son aplicables directamente sin mediar desarrollo legal, debido a la fuerza vinculante que tienen 4 5 frente a la aplicación de los derechos por partes de las autoridades; en el presente asunto, se infringieron claramente los derechos fundamentales previstos por los artículos 13 y 53 superiores en concordancia con el literal j del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, en cuanto al limitarse el efecto de factor salarial del incentivo por desempeño grupal a todos los servidores y dejarlo exclusivamente a los servidores de la planta de personal, se excluyen funcionarios que ocupan legalmente empleos previstos por el ordenamiento en niveles determinados y con asignaciones igualmente previstas y provistas, en la forma consagrada por el artículo 3º de la ley 4ª de 1992; por esto, se rompe el equilibrio entre personas vinculadas a cargos similares y equivalentes para que unos ganen más que otros

y los efectos para la liquidación de las pensiones haga más gravosa la situación del personal no vinculado a la planta. Cita apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, pero no la identifica, en la que puede destacarse que “lo importante es que exista la proporcionalidad entre las funciones desempeñadas y la remuneración”. Cita providencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en la que se precisa el concepto de factor salarial y se mencionan algunos de estos. Se viola el artículo 189 superior al utilizar la facultad reglamentaria de la ley 4ª para crear una separación artificial para cargos no previstos cargos allí en materia de salarios, infringiendo la igualdad de salarios, la prevalencia de la situación más favorable para el trabajador en la aplicación de las fuentes formales del derecho, por la cual todas las sumas recibidas en forma periódica por el empleado público como remuneración por su labor, constituye salario. El artículo 25 superior es violado al no garantizarse no protegerse las condiciones justas, toda vez que el sistema remuneratorio es discriminatorio al determinar que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para todos los efectos legales, a pesar de ser recibido mensualmente, lo cual hace una diferencia respecto a los demás empleados públicos. El literal a) del artículo 2º de la ley 4ª resulta lesionado por las expresiones demandadas, pues, en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado en general, aspecto que si resulta lesionado ante la posibilidad de recibir una pensión menor a la de quienes recibiendo el mismo estímulo si se les liquida incluyéndolo y no como a los

empleados supernumerarios. Cita una jurisprudencia del Consejo de Estado, sin identificarla. Formuló cargo por desviación de poder, configura esta causal porque el ejecutivo se apartó de los fines que debía perseguir al expedir Decretos salariales, conforme a la ley 4ª, pero terminó produciendo uno totalmente ilegítimo y fraudulento, porque al crear en apariencia un incentivo por desempeño grupal, lo que logró fue despojar a unos servidores de la DIAN de ese factor salarial, disminuyendo el monto de sus prestaciones sociales; así no se creó un incentivo por desempeño grupal, sino que estableció, que un porcentaje de la asignación básica mensual es un incentivo por desempeño grupal sin carácter salarial, lo que tradujo un ahorro en el gasto público a costa del desmejoramiento económico de los empleados de la DIAN. 5 6

5. Contestación de la demanda De folios 57 a 78 se encuentra el escrito de defensa de la entidad demandada, la cual fijó la posición de la parte actora y procedió a formular excepciones.

Excepción de cosa juzgada, porque en el proceso radicado interno del Consejo de Estado 2824-2000, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, se negaron pretensiones respecto de la nulidad del artículo 5º del decreto 1268 de 1999, el cual consagraba el incentivo por desempeño grupal y contenía el monto del beneficio (no podrá exceder del 50% de la asignación básica) y la regla que “no constituiría factor salarial para ningún efecto legal”; disposición que fue reproducida con modificación en el monto a través del Decreto 618 de 2006 y

posteriormente en el Decreto 4050 de 2008, que modificó la estructura de la DIAN, en su artículo 8º, disposición acusada en este proceso. Se argumentó en esa decisión, básicamente que el ejecutivo bien podía disponer que el incentivo no fuera considerado como parte del salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, debido a la inexistencia de norma que regulara en forma contraria esa materia y, por otra parte, esa limitación obedecía a una responsable política salarial Estatal. Hay identidad y la causa y objeto en las demandas mencionadas, en los dos casos, se acusa a la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, que a pesar de encontrarse en Decretos con diferente número contienen el mismo reglamento o precepto. Conforme al artículo 175 del C.C.A. establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada “erga omnes”. Excepción de poder insuficiente por cuanto el conferido al apoderado judicial dice en forma precisa que se otorgó “para que instaure y lleve hasta su término una demanda contenciosa administrativa acción pública de nulidad contra la expresión: “No constituirá factor salarial para ningún aspecto legal” contenida en el artículo 8º del decreto 4050 del 22 de octubre de 2008”; por lo que al demandar la nulidad de la expresión “de la planta de personal”, se obró en exceso y por fuera de las facultades conferidas. Excepción de inepta demanda, por no haber hecho la exposición ni sustentar el sentido de la violación, al limitarse a citar normas cuya infracción a normas

superiores presume, lo cual dificulta las tareas del juzgador y de la defensa; así es que no basta con mencionar las normas presuntamente infractoras del ordenamiento, sino que deben expresarse los motivos de esa afirmación, razones que brillan por su ausencia en la demanda. En el capítulo denominado “Razones de la defensa; explica la demandada que lejos de constituir un desmedro a los derechos laborales de los servidores de la DIAN, el incentivo por desempeño grupal es un reconocimiento a la labor desempeñada durante un periodo específico que hace merecedor a quien cumpla con las metas impuestas al pago de ese beneficio. La DIAN fue creada como una unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, personería jurídica y un régimen específico de carrera previsto en 6 7 la ley 909 de 2004, artículo 4º-2, el cual fue reglamentado inicialmente por el Decreto 1072 de 1999 y luego por el Decreto 765 de 2005, en donde se estableció diferencia entre la vinculación y régimen legal de los funcionarios de carrera o planta, los de libre nombramiento y remoción y los supernumerarios. Sobre la presunta incompetencia del ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional de la DIAN, explicó que el propio legislador trazó los lineamientos generales que debe atender el ejecutivo para abordar dicha materia, por lo que la ley 4ª de 1992 en su artículo 1º facultó al Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de “los empleados públicos de la Rama ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; lo que

indica a las claras que el ejecutivo nacional tiene la competencia para dictar los ordenamientos reguladores de salarios y prestaciones sociales; por esto el Decreto 4050 fue el desarrollo natural de la ley 4ª de 1992 para la DIAN. No es cierto que el incentivo por desempeño grupal signifique una reducción de los emolumentos prestacionales y causa grave perjuicio, por el contrario, constituye un beneficio que redunda en el mejoramiento del ingreso mensual del funcionario y, así lo ha aceptado el Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-09), en la que no fue aceptada como factor salarial la bonificación por recreación reclamada por el accionante de ese caso, en atención a la expresa mención del legislador de calificarla como no factor salarial, es decir, como ocurren en el presente asunto. No hay violación al principio constitucional a la igualdad, porque esta se profesa de los iguales, lo que en este caso no aparece fundamentado, por el contrario los servidores de carrera o planta de personal se rigen por normas diferentes a las que rigen a los supernumerarios, en temas como el ingreso la retribución, la permanencia, la calificación etc.; por tanto no puede presentarse discriminación alguna por tratase de servidores sujetos a regímenes diferentes. No hay desviación de poder alguna porque el gobierno Nacional actuó con fundamento en la ley 4ª de 1992, con plena competencia y para los fines autorizados por el legislador en forma expresa y precisa, sin orientar la decisión hacia fines no contemplados en el ordenamiento citado, por el contrario dándole desarrollo al mismo en la forma con debe hacerlo y con la autoridad necesaria

para fijar el régimen prestacional de los servidores de la DIAN, atendiendo las diversas tipologías contenidas por dicha institución.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si el artículo 2º del Decreto 2313 de 2006, excluyo a las asociaciones de afiliar a trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales 7 8 2º Normas aplicables. La norma que regula en lo pertinente a la presente controversia, es: Constitución Política ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. Ley 4ª de 1992 ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas,

criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

3. Caso concreto.

Se trata de que este Despacho del Ministerio Público conceptúe sobre de la legalidad de la disposición demandada en cuanto la acusación de infringir las 8 9 reglas de competencia, algunos principios fundamentales, especialmente el de la igualdad y de representar una desviación de poder. Previamente a entrar a expresar los criterios relativos al fondo de la controversia, entramos a manifestar que se coincide con la demandada respecto al fundamento de la excepción de cosa juzgada, pues el artículo 5º 1268 de 1999, en esencia guarda estrecha e íntima relación con el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, máxime si nos concentramos en el objeto de las pretensiones de los dos casos, pues se demandó la expresión. “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, que es el meollo del asunto, por tanto “mutatis mutandi” los fundamentos de aquél asunto son válidos en este y, en términos concretos, la razón es la misma, la norma expedida por la autoridad competente así lo definió, posición con la cual se coincide íntegramente y, por ende, se entiende que en lo que respecta a la expresión citada, ya el contencioso administrativo se pronunció a través de la sentencia citada por la defensa, proferida por el H. Consejo de Estado el 14 de febrero de 2000, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, que el aparte referente al

incentivo por desempeño grupal concluyó: (…) “Se tiene entonces que al demandante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la planta de personal de la U.A.E. DIAN. Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo para negar al demandante el reconocimiento de la Prima Técnica y de los Incentivos por desempeño Grupal y Nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad, según lo dispuesto por la normativa especial que regula la materia en estudio.” (…) Sobre la excepción de poder insuficiente, se considera que para incoar una acción popular de nulidad, ni siquiera podría requerirse de poder especial, pues cualquier ciudadano puede impetrarla, pues no se restringe tal derecho a un grupo específico de personas sino que está legitimado cualquier ciudadano para ello, de tal forma que lo demandado aparte del tema relativo a los factores salariales, esto es a la expresión: “de la planta de personal”, puede entenderse que es de la autoría del profesional demandante, por su cuenta y riesgo; de ahí que se estime que no procedería la prosperidad de dicha excepción. En lo que respecta a la excepción de inepta demanda, se considera que no le asiste razón alguna a la defensa, pues la demanda es clara y los motivos de violación con sus explicaciones fueron lo suficientemente concretos y explicativos que la parte demandada se refirió a estos en forma precisa, de ahí, que esta excepción está materialmente probado en el expediente, no cuenta con soporte

fáctico ni jurídico y por tanto no debe prosperar. Entrando en el tema de fondo, si no de declara la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, pero en relación con el aspecto de la planta de personal inclusive, se pasa a presentar los criterios del Despacho sobre el tema en discusión. 9 10 Se demanda el artículo 8º, parcialmente, del Decreto 4050 de 2008, porque, se afirma por el demandante, se excluyeron los supernumerarios de la posibilidad de beneficiarse al momento de adquirir el status pensional de que se les liquide dicha prestación con la inclusión del incentivo por desempeño grupal; aspecto para el cual no tenía competencia el ejecutivo nacional que no estaba facultado reglamentar el tema respecto de servidores diferentes a los contemplados en los artículos 14 y 15 de la ley 4ª de 1992; fundamento con el que no encuentra coincidencia esta dependencia del Ministerio Público, pues no es mas que leer desprevenidamente la ley 4ª de 1992 y se encontrará en su estructura, que cuenta con solo dos títulos, el primero: TÍTULO I. REGIMEN SALARIAL Y RESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL Y DE LA FUERZA PÚBLICA y; el segundo, TÍTULO II. OTRAS DISPOSICIONES; en el primero de estos se encuentra contenido el artículo 1º, disposición por la cual el legislador dio competencia al gobierno Nacional para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden nacional, es decir, al orden que pertenece la UAE-DIAN; en el segundo título se

encuentran los artículos 14 y 15, que hacen alusión básicamente a primas para Magistrados de Tribunales y de las altas Cortes Nacionales; en forma excepcional y con independencia de la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues se trata de normas adicionales y por eso están ubicadas en el capítulo de “Otras disposiciones”. Conforme a la estructura de la ley 4ª, como se expresó, interpreta esta dependencia que no le asiste razón al demandante, pues el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación en su Rama Ejecutiva, sin restricciones y además tiene la facultad para crear las primas ordenadas por esa ley para los funcionarios de la Rama especificados en los artículos 14 y 15; es decir, no tiene limitada la competencia el Gobierno Nacional para fijar, conforme a la ley 4ª de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos de la DIAN, entre estos, los supernumerarios. Por otra parte, es cierto que los supernumerarios se vinculan a cargos con previa nomenclatura y rubro salarial cubierto, de los mismos ocupados por el personal de carrera y de planta, pero las escalas salariales tienen reglamentación diferente y esto tiene razón de ser, que no puede olvidarse ni dejarse de lado, pues no puede ponerse en la misma condición, a quienes hacen parte integrante, activa y permanente de la Institución y a quienes se vincula para suplir necesidades del servicio o atender campañas de control a la evasión o a la corrupción, pues la

posibilidad que da el ordenamiento jurídico para los supernumerarios no es la de la permanencia sino la de la ocasionalidad o transitoriedad o temporalidad; de ahí, que se les vincule según se pueda económicamente y para efectos claros y determinados en el tiempo; como se evidencia con las temporadas en las cuales laboran estos servidores. Lo anterior puede parecer injusto, pero no lo es, pues no se trata de funcionarios a quienes pueda equipararse desde el punto de vista de los regímenes a los cuales están sujetos por la propia legislación colombiana, es decir, para la ley no son iguales. Pero, si hay claras circunstancias reales que aparecen en el trato a personas que pueden cumplir con idénticas funciones, lo cual podría afectar 10 11 principios constitucionales fundamentales relacionados con la condición más favorable, a trabajo igual salario igual y realidad de las relaciones laborales; pero habría que dar a la jurisdicción el caso concreto para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre la estructura misma de la planta de personal y regímenes salariales y prestacionales al interior de la DIAN; escenario judicial en el que se revisara la legalidad y constitucionalidad de la institucionalización de esas diferencias, pues así sean temporales los servicios, deberían, en principio ser remunerados en forma similar; sin que esto signifique que el incentivo por desempeño grupal, en este momento, pueda extenderse a los servidores que no sean de la planta de personal, pues la norma específicamente así lo contempla y, por ende, el control al cual se somete la norma acusada es el de legalidad, esto es, se le confronta con la ley, ejercicio del cual no se observa infracción alguna.

De las explicaciones anteriores se deriva que no hay ofensa a los derechos fundamentales denunciados por el demandante, pues se trata de una modalidad de empleo prevista para la DIAN, por la naturaleza de sus funciones y que hizo necesario para el legislador y para la administración crear y mantener la institución de los supernumerarios para cubrir eventualidades laborales, lo cual no es reprochable, como si lo es, que se abuse de la institución y no se observe que la realidad ha venido enseñando que la planta de personal es insuficiente y debe entrar en estudio para acondicionarla a las necesidades actuales del Estado Colombiano, atendiendo el respeto por los trabajadores que han venido colaborando con la función específica. Los servidores clasificados como supernumerarios tienen un tratamiento diferente a la planta de personal con la que cuenta la entidad y ello no revela ni significa infracción a los derechos fundamentales. No hubo desviación de poder, pues el Gobierno Nacional puede determinar si establece un beneficio prestacional extraordinario como factor salarial o si lo excluye de tal condición, pues contando con la competencia para fijar los regímenes, puede tomar la decisión de calificar en uno u otro sentido, porque de lo contrario no sería la autoridad en la materia; por ello, al ejercer su competencia en el sentido permitido por la ley, no desvió el sentido de ésta y no incurrió en causal de anulación del acto demandado parcialmente.

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Decisión, no acceder a las pretensiones de la demanda, por tanto, que se

mantenga la legalidad de la disposición demandada, en el entendido, que el acto demandado parcialmente se expidió conforme a las reglas establecidas. Atentamente, 11 12

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF

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