PGN - ABUSO DEL DERECHO - Competencia

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 5 de marzo de 2010 Alegato No. 23

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso Ref.: Expediente No 110010324000 2007 00276 00 Actor Laura Ospina Mejía

Demandado: Gobierno Nacional - Ministerio de la Protección Social Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

1. La demanda La ciudadana Laura Ospina Mejía, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presenta demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto número 2933 del 15 de agosto de 2006, “por el cual se reglamentan los comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, expedido por el expedido por el Viceministro Técnico encargado de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social, por encontrar que se han violado: (i) el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 3°, 11°, 12°, 13°, 25°, 26°, 49°, 83°, 86°, 121°, 150°, 189° numeral 11°, 208°, 228°, 333°, 334° inciso 2°, 365°

y 366° de la Constitución Política; y (ii) los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 153° y 173° de la Ley 100 de 1993; 61° y 62° de la Ley 489 de 1998; los artículos 1° y 4° de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos); los artículos 7° y Expediente No 2007 - 00276 2 12° de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); el artículo 8° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: “[…] 1.1. Falta de competencia originada en que el Ministerio de la Protección Social usurpó la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Se tiene que en realidad se ha plasmado un reglamento, lo que en realidad no corresponde a los Ministros, pues dicha potestad reglamentaria le compete exclusivamente al Presidente de la República, en los términos señalados en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución […] En este caso concreto, se tiene (i) o que el Ministro expidió un verdadero “reglamento”, usurpando en principio las atribuciones presidenciales, dentro de una visión bien ortodoxa de lo que se entiende por facultad reglamentaria, pues la resolución acusada, por su grado de libertad de disposición normativa no es simplemente un acto de carácter general

destinado a ejecutar directamente las funciones asignadas al Ministerio, (ii) o si es aceptado que el ministro reglamente la ley porque ésta en principio le señala ciertas funciones, o si también se parte de que se trata de un acto de carácter general de ejecución – y no reglamentario -, entonces de todas maneras hacemos énfasis en que la resolución acusada lo que señala es un sistema normativo mediante el cual se hace inoperante el sistema de salud diseñado en la Ley 100, sistema respecto del cual el Ministerio está llamado a garantizar precisamente su efectividad. […] 1.2. Falta de competencia originada en que el Ministerio excedió las atribuciones reconocidas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 […] Consideramos que el Ministerio no era competente para expedir la Resolución 2933 de 2006, en tanto rebasó las potestades reconocidas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, lo que también pone en evidencia que se desconocieron los artículos 3 (principio de la soberanía popular la cual deberá ejercerse a través de los representantes), 150 (potestades asignadas al Congreso de la República, como órganos representativo del pueblo), 189-11 (potestad reglamentaria del Presidente) y 121 (que señala que ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas a las que le asigna la Constitución y la Ley), 208 (sobre las funciones asignadas a los Ministros), de la Carta Política, así como el artículo 61-1 de la Ley 489 (sobre las funciones de los ministros restringidas a las que el Presidente les delegue o la ley les asigne). […] Ahora bien, si en gracia de discusión se acepta que el Ministro puede expedir reglamentos

pero siempre y cuando estén relacionados directamente con sus funciones administrativas, y sólo en el evento que de manera directa la ley le asigne esa competencia, se tiene que en el caso en cuestión, es importante poner de presente que ninguna de las funciones relacionadas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 corresponde en realidad a las que en efecto ejercitó el Ministerio de la Protección Social. […] Expediente No 2007 - 00276 3 1.3. Falta de competencia originada en que el Ministerio de la Protección Social reguló algunas materias de reserva de ley El artículo 6, literal c), señala limitaciones a la actividad médica, materia que necesariamente sería un asunto de reserva legal (artículos 26 y 150 C.P.). En efecto, esta norma exige a los médicos hacer todo un despliegue probatorio de carácter científico sobre las ventajas o desventajas que en un caso determinado puede ocasionar o no cierto medicamento incluido o excluido del POS. De manera que se pretende en apariencia desarrollar el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, pero en realidad el Ministerio dicta disposiciones que sustituyen o adicionan normas legales en materia del ejercicio de una profesión liberal, lo que pone de presente una clarísima causal de nulidad del acto originada en la falta de competencia de la autoridad que la expidió. […] No obstante, en este caso, lo que se evidencia es que una limitación no señalada por el Legislador, y que ni siquiera podría imponer el Presidente de la República, ha sido establecida por medio de una resolución ministerial. Es evidente la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social en cuanto se refiere al artículo 6, literales c) y d), y

artículos 7 y 8, inciso 2°, de la Resolución 2933 de 2006, normas que imponen una limitación al ejercicio de la actividad médica en cuanto implican que el criterio médico debe estar sometido al escrutinio y aval de un comité conformado por tres personas que, entre otras cosas, y dada su composición (ver artículos 1 y 2 de la resolución atacada, puede perfectamente estar integrado tan solo por un médico y los otros dos pueden ser químico farmacéuticos y/o profesionales de la salud (no médicos). Ante ese comité el médico tendrá que hacer todo un despliegue probatorio de carácter científico para explicar y demostrar por qué es indispensable que se autorice un medicamento por fuera del POS. Lo anterior, sin contar que debe someter al paciente al penoso proceso de tener que agotar los recursos de POS y probar el inminente peligro para la vida y la salud de casos que las dolencias se agraven, o que se dilate o impida el suministro del medicamento adecuado para amainar el dolor o los síntomas de una enfermedad bien puede considerarse como una tortura, trato cruel, inhumano o degradante, en los términos del artículo 12 superior. […]

2. VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE HA DEBIDO FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. […] En primer término, debe anotarse que todo el sistema previsto en el artículo 6, literal c), de la resolución demandada, está concebido para dificultar al máximo el suministro de medicamentos, aun por encima de los criterios médicos, toda vez que éstos tendrán que ser desproporcionadamente “justificados”, inclusive partiendo también de una desconfianza

hacia los médicos tratantes, en cuanto se exageran desmesuradamente los requisitos para la prescripción de medicamentos, y se impone la necesidad de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. Lo anterior quiere decir que los criterios señalados en el referido literal c) del artículo 6, y que deben ser aplicados por el respectivo Comité Técnico Científico, implican una grave dificultad para que los pacientes accedan a los medicamentos que pueden efectivamente curarlos, mejorar o aliviar su estado de salud, pues los enfermos deben someterse previamente a la utilización y agotamiento de los medicamentos señalados en el Manual de Medicamentos del POS, independientemente de que de antemano el médico tratante sepa que estos últimos no son medicamentos que van a tener el mismo grado de efectividad , y Expediente No 2007 - 00276 4 además porque, según se señala en el referido literal c) de la resolución, se parte de la base de que para acceder a un medicamento apropiado para la dolencia que se padece pero que está excluido del POS, es necesario probar que el medicamento incluido en el POS, genera un daño a la salud. Al respecto es obvio que no siempre ello es evidente que así suceda. Es más, lo que con frecuencia ocurre es que el medico tratante, y quien posee el conocimiento calificado para así definirlo, sabe de antemano que existe una medicina que es la más apropiada para curar el tipo de mal que aqueja a un paciente, y que

probablemente el uso de los medicamentos incluidos en el POS aunque seguramente no generarán un daño a la salud – y en algunos casos incluso pueden lograr en cierta medida alguna mejoría – tampoco van a lograr la curación o mejor grado de mejoría, según criterio de médico tratante. A lo anterior hay que agregar un requisito adicional que ha sido señalado en el literal d) del artículo 6 ibídem para lograr la autorización del Comité Técnico Científico para acceder a un medicamento excluido del Manual del Pos, y que consiste en exigir la existencia de un riesgo inminente para la vida y salud del paciente. De esta manera, se parte de una base errada, pues la medida señalada en la resolución acusadas no está dirigida a lograr la efectividad de los derechos a la vida y a la salud de las personas (artículo 2 C.P.), es decir, la curación o el mejoramiento del estado de salud, sino que a través de esta serie de trabas, se evita la entrega de medicamentos por parte de los Comités Técnico Científicos, para que, de hecho, sólo quede la vía de la acción de tutela, que por expedita que sea, no debe ser el sendero natural para exigir la entrega de un medicamento. De esta forma, con unas exigencias tan gravosas, el sistema de salud se hace ineficaz, pone en riesgo la continuidad del servicio (artículos 365 y 366 C.P.), permite la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradante y afecta la vida y la salud de las personas (Preámbulo y artículos 1, 2, 11 y 49 ibídem; así como los artículos 4 y 5 de la Ley 16 de 1972 – Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -; artículos 6 y 12

de la Ley 74 de 1968 – Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos-). Y probablemente, a través de este mecanismo señalado en la norma que hace ineficiente el servicio, se generarán favorables consecuencias económicas para las entidades de salud que soliciten el recobro ante el FOSYGA – aun cuando este trámite se demore, como se señaló en reciente fallo del Consejo de Estado, lo que también lamentablemente pone en riesgo la efectividad del sistema de salud – cuando los afectados hacen uso de la garantía consagrada en el artículo 86 de la Carta Política. De esta las consecuencias negativas de este diseño del sistema de salud la asumen las personas más vulnerables por su condición física (artículo 13 C.P.), y se desconocen los principios y fines del sistema, señalados en los artículos 1, 2, 3, 4 y 153 de la Ley 100 de 1993. […] Por otra parte, es engorroso el procedimiento para la autorización. La excepción contemplada en el artículo 8 – riesgo para la vida del paciente – exige al médico, de todas maneras los llamados criterios para la autorización, que son restrictivos. Por otra parte, se reserva el Comité Técnico Científico, aún en esos casos, la confirmación o no conformación de la decisión adoptada por el médico y la autorización sobre continuidad en el suministro del medicamento. […] No menos compleja es la normatividad prevista para el recobro por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, y estas dificultades en el recobro y en la autorización de suministro de medicamentos no incluidos en el POS

conspiran finalmente, de todos modos, contra los derechos fundamentales de los pacientes, ya que generan en las entidades obligadas la reacción consistente en extremar su negativa inicial a suministrar los medicamentos, y por supuesto en exigir que por regla general se presente demanda de tutela para acceder a ellos. […] Expediente No 2007 - 00276 5 Por otra parte, el parágrafo 2° del artículo 2 de la Resolución 2933 de 2006 dictada por el Ministerio de la Protección Social […] incurre en una suposición de parcialidad, sin fundamento, cuando en el parágrafo segundo del artículo segundo se expresa […] Esa alusión del primer aparte del parágrafo 2° del artículo 2 de la resolución demandada, no solo sobra dentro del actual ordenamiento jurídico, ya que las normas generales, comenzando por el artículo 209 de la Constitución, consagran la imparcialidad, la moralidad y la insobornabilidad de quienes desempeñen funciones públicas como estas, y se entiende que toda prebenda, beneficio o estímulo para el servidor público están prohibidos, sino que, además, y lo que es relevante para la presente demanda, es que la norma supone de antemano la mala fe de quienes hayan de desempeñar esos cargos, contra la presunción que consagra el artículo 83 de la Constitución Política. […]

2. Contestación del Ministerio de la Protección Social En la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de la Protección Social dio contestación a la demanda, oponiéndose a que se efectúen las declaraciones solicitadas por la parte actora, no obstante, se abstiene de formular argumentos de

defensa concretos frente a los cargos planteados en la demanda, limitándose a acoger un concepto técnico jurídico que no identifica, al parecer enviado por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social.

3. Consideraciones del Ministerio Público 3.1. Problema Jurídico La demanda plantea dos problemas jurídicos, de acuerdo con los cargos formulados por la parte actora: 3.1.1. Se debe determinar si el Ministerio de la Protección Social carecía de competencia para expedir la Resolución demandada, usurpando funciones que le son propias al Presidente de la República, y si se extralimitó en las atribuciones que le asignó el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.

Expediente No 2007 - 00276 6 3.1.2. Se debe determinar si el Ministerio de la Protección violó las normas constitucionales y legales sobre las cuales ha debido fundamentarse su expedición. 3.2. Las disposiciones acusadas Lo es la Resolución 2933 del 15 de agosto de 2006, publicado en el Diario Oficial No 46.377, la cual por su extensión, omitiremos citar. 3.3. Los cargos formulados por el actor Frente al primer problema jurídico se debe determinar si el Ministerio de la Protección Social carecía de competencia para expedir la Resolución demandada, usurpando funciones que le son propias al Presidente de la República, así como por extralimitarse en las atribuciones que le asignó el artículo 173 de la Ley 100 de 1993. Sea lo primero indicar que la competencia para expedir la disposición acusada

proviene del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, que al tenor indica: “[…] ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: […]

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. […]” Expediente No 2007 - 00276

7 Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la Ley 10 de 1990, estableció lo que debe considerarse por normas científicas y administrativas, definiciones que son totalmente aplicables al presente asunto. Así pues conforme al artículo 8° de dicha normatividad son normas científicas y administrativas “[…] PARAGRAF0. Para los efectos de este artículo, se entiende por: a) Normas científicas. El conjunto de reglas de orden científico y tecnológico para la organización y prestación de los servicios de salud; b) Normas administrativas. Las relativas a asignación y gestión de los recursos

humanos, materiales, tecnológicos y financieros. Con base en las normas técnicas y administrativas se regularán regímenes tales como información, planeación, presupuestación, personal, inversiones, desarrollo tecnológico, suministros, financiación, tarifas, contabilidad de costos, control de gestión, participación de la comunidad, y referencia y contrareferencia. […]” Por lo anterior esta Agencia del Ministerio Público considera que el Ministerio es competente para la expedición de la disposición enjuiciada, pues como puede observarse la Resolución número 002933 de 2006, regula aspectos técnicos relativos a la asignación y gestión de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros, tales como la integración de los comités técnico – científicos y los procedimientos de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía por concepto de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud. A esta competencia del Ministerio de la Protección Social ya ha hecho referencia la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en reciente sentencia del 18 de junio de 2009, en el expediente No 110010324000200400400410 01, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón, cuando pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No 2949 del 03 de octubre de 2003, norma que reguló materias de contenido análogo a las tratadas en la resolución demandada en este proceso, manifestó lo siguiente: Expediente No 2007 - 00276 8 “[…] surge de lo anterior que no es cierto que el procedimiento de recobro ante el Fosyga

estuviera contemplado en el precepto antes citado, razón por la cual bien podía el Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 173, numeral 3° de la ley 100 de 1993, según el cual le corresponde “3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud”, exigir la documentación a la que se contraen las normas acusadas, sin que pueda hablarse, por tanto, de la violación del artículo 84 de la Constitución Política. […]” El demandante manifiesta que el Ministerio de la Protección Social no tenía competencia para regular materias que tienen reserva legal, refiriéndose específicamente al artículo 6, literal c), pues, en su concepto, el Ministerio dicta disposiciones que sustituyen o adicionan normas legales en materia del ejercicio de una profesión liberal (artículos 26 y 150 de la C.P.). Dicho artículo igualmente es señalado como transgresor de las normas en que ha debido fundarse el acto administrativo acusado. Al respecto es necesario resaltar que tanto la Ley 100 de 1993 (artículo 188), como la resolución demandada, prevén que dentro la estructura de las administradoras de planes de beneficios, exista un Comité Técnico Científico, cuya función principal es la de estudiar las solicitudes de servicios y suministro de medicamentos que no están contemplados en el plan obligatorio de salud, pero que son requeridos por los afiliados para recuperar su salud. En estos casos, el mencionado comité debe analizar la solicitud y decidir si accede si accede a ella o

no, sustentando científica y técnicamente su posición. Sin embargo, estas disposiciones deben leerse en armonía con la jurisprudencia constitucional que ha sido reiterada en manifestar que en vista de la naturaleza administrativa de esos comités y su composición, pues no todos sus integrantes son médicos y adicionalmente por la existencia una fuerte relación de dependencia respecto de las EPS; el concepto que se emite en tal escenario no es indispensable para que le sea autorizado el suministro del medicamento requerido y no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Expediente No 2007 - 00276 9 empresas promotoras de salud. La Sentencia T-741 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, condensa la posición de la Corporación, en la siguiente forma: “[…] Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito para el suministro del medicamento. Al respecto la Sentencia T-1063 de 20051, dijo: “Entre estas reclamaciones se encuentra la prescripción de medicamentos esenciales no previstos en el listado de medicamentos aprobado por el CNSSS y que hacen parte de la cobertura del POS (parágrafo ibídem). Se trata entonces de un órgano administrativo de las EPS y no de carácter técnico, encargado de “(...) asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.2 Así, cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un

medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico. Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composiciónpuesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS . 3 De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional. 1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez Arias manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo físico y psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una niña de 5 años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar por

estar excluidos del POS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorizara la práctica de los exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma. 2 Cfr. Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras. Expediente No 2007 - 00276 10 Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.” (subrayas y negrillas fuera de texto) Asimismo, en la Sentencia C-463 de 20084, de fecha 14 de mayo del presente año, señaló respecto del concepto del Comité Técnico Científico, lo siguiente: “En los casos de tratamiento de enfermedades de alto costo con medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, la Corporación reiteró que: (i) los Comités Técnicos Científicos son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud; (ii) son los médicos tratantes los competentes para solicitar el

suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prima el de éste, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido, ni las Entidades Promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que no se ha agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Científico. Por ello, la obligación que se impone a las EPS como sanción por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud…." Esta Corporación en varias oportunidades ha manifestado “que no es dable al Juez de tutela negar la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela”5. […]” Conforme lo anterior, la norma señalada por el demandante, no viola el ordenamiento jurídico, pues es necesario que el servicio o medicamento no pueda ser sustituido por otro que se encuentra en el plan obligatorio de salud, criterio que

es compartido por la Corte Constitucional al indicar, en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, que al interpretar dicho criterio en el decreto 2933 de 2006 (norma demandada), consideró: “[…] 6.1.3.1.4. Ahora bien, la Resolución 2933 de 2006, en el artículo 6°, recoge los criterios que deben tener en cuenta los Comités Técnico Científicos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. Señala la norma, 4 M.P. Jaime Araujo Rentería. 5 Sentencia T-071 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente No 2007 - 00276 11 “Artículo 6 º - .El Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas. b) Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto. c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber

utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones, o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica. d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.” 6.1.3.1.5. La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con relación a la forma en que deben ser interpretados estos criterios. Sobre el primero ha señalado lo siguiente: “Según el primer criterio de la norma es preciso que la prescripción del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.”6 (…) Por su parte se ha señalado que el tercer criterio “(…) coincide con la regla constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo. El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con

éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enun