PGN - ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Garantías de permanencia

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Actos administrativos DERECHOS CONSTITUCIONALES-Interés general En el presente caso, podemos hablar de la existencia de una tensión entre dos derechos garantizados por la Constitución Política, cuales son el de la salud en conexidad con la vida y el de la libre empresa. Dicha tensión debe resolverse en favor del interés general y de la cobertura que debe tener el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Téngase en cuenta que corresponde al Estado regular, coordinar y vigilar, así como garantizar la prestación de los servicios de salud; en estos términos, no es viable aceptar que la medida adoptada por el Gobierno Nacional de disponer que los afiliados de las EPS que se encuentren en cualquiera de las situaciones de revocatoria, liquidación o supresión deban afiliarse, con carácter excepcional y temporal, se trasladen a una EPS pública o con capital público, resulte irracional o desproporcionada. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mecanismos de traslado de afiliados Adicionalmente, considera esta Procuraduría Delegada que, por su naturaleza excepcional, los mecanismos de traslado de afiliados a una EPS pública, no resultan contrarios a los principios de igualdad y de libre escogencia ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Garantías de permanencia El derecho fundamental de acceso a la seguridad social, consagrado en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además, ha dicho la Corte Constitucional, se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema (sentencia T-011

de 2004). PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA-Prestación de un buen servicio El ejercicio del derecho a la “libre escogencia” está sujeto a las condiciones previstas en los numerales 4 y 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 los cuales no son exigibles cuando exista: “una mala prestación o suspensión del servicio”, con lo cual se configura una excepción a la regla, pues con dicha prerrogativa se busca preservar la vida del afiliado, así como la de sus beneficiarios. Si el principio de la libre escogencia se materializa en la prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios de salud que requieran los afiliados y que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, y las razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de EPS radica en obtener la prestación de un buen servicio de salud, resulta razonable y necesario, en el evento excepcional de revocatoria, liquidación o supresión el traslado a una EPS de naturaleza pública y con carácter transitorio, hasta tanto el afiliado ejerza su derecho a escoger voluntariamente la EPS a la cual se quiere afiliar él y su grupo familiar, como en efecto lo prevé el decreto acusado. FALSA MOTIVACIÓN-Necesidad de garantizar la continuidad del servicio 2 Al respecto estima esta Agencia del Ministerio Público que no asiste razón a accionante porque el hecho de establecer un procedimiento para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de usuarios que se encuentran afiliados a una EPS que entra en proceso de liquidación o suspensión, como ya se ha señalado, no implica una

interferencia del Gobierno Nacional en la economía y libertad de empresa. Es más, la motivación de la norma en cuestión se ajusta a los fines perseguidos por las normas que le sirvieron de fundamento y resulta proporcional a los hechos en que se fundamenta, esto es, a la necesidad de garantizar la continuidad del servicio ante la suspensión o liquidación de una EPS.

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 29 de mayo de 2012 Alegato No. 032 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González

Referencia: Expediente No 11001032400020090063400

Actor: Diego Luis Gutiérrez Lacouture

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. 3 El ciudadano Diego Luis Gutiérrez Lacouture, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, “por el cual se

modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Gobierno Nacional, toda vez que, en su criterio, viola los artículos 13, 48, 150 numeral 21, 209, 333, 334 y 336 de la Constitución Política y los artículos 153, 230 de la Ley 100 de 1993 y falsa motivación. La disposición acusada es del siguiente tenor: DECRETO 2713 DE 2007 (julio 16) por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, DECRETA: Artículo 1°. El artículo 4° del Decreto 055 de 2007 quedará así: Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, se seguirán las siguientes reglas:

1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.

2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento

para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados. (NOTA: Este inciso fue modificado por el Decreto Nacional 781 de 2008). Para viabilizar la decisión de traslado esta podrá adoptarse y comunicarse de manera gradual, dentro del término antes establecido, siguiendo criterios tales como la ubicación geográfica de los afiliados, los grupos poblacionales o etarios, tipos de patologías y en general, cualquier clasificación que sirva para prevenir o minimizar efectos negativos en el traslado excepcional. En la misma forma podrá procederse para la implementación del traslado.

3. El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado.

4 En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados

y la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se haría el correspondiente traslado.

4. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso 2° del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.

5. Para garantizar la libre elección en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados trasladados deberán informarles, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días calendario siguientes contados a partir del traslado efectivo, en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad

Promotora de Salud. Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan ejercido el derecho a la libre escogencia, solo podrán ejercerlo nuevamente, una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes, en la Entidad Promotora de Salud a la cual fueren trasladados.

6. Cuando la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para

administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria recaude cotizaciones correspondientes al período en que, conforme a lo señalado en el numeral 3 del presente artículo, inicia la responsabilidad de la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán trasladarlos de manera inmediata a las Entidades Promotoras de Salud receptoras, para efectos del proceso de compensación y, en ningún caso, harán parte de los recursos de la Entidad revocada, intervenida para liquidar, suprimida o en liquidación voluntaria. Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención, que les había sido programada con anterioridad por parte de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida. En el escrito de la demanda el concepto de violación se desarrolla con fundamento en los siguientes cargos: 1.- Violación del artículo 13 de la Constitución Política. Estima el accionante que el Gobierno Nacional, al reglamentar el procedimiento para el traslado de los usuarios del servicio de salud de una Empresa Prestadora de Servicios de Salud – EPS, cuando ésta se encuentre en trámite de liquidación o supresión, y disponer que quien debe recibir a estos afiliados solamente podrá ser

5 una EPS pública o con participación del Estado, genera una situación totalmente inequitativa y desigual frente a las demás empresas del sector, cuando la Constitución ha otorgado los mismos derechos y deberes a las EPS, ya sean de naturaleza pública o privada. Así las cosas, la norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, por lo que refiere las sentencias C-221 y C-479 de 1992 de la Corte Constitucional, relacionadas con este derecho. Agrega el actor que si bien el Gobierno Nacional con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de tales usuarios establece el procedimiento para hacer su traslado de la EPS en liquidación no se entiende por qué se restringe el traslado de los mismos exclusivamente a una EPS de naturaleza pública o en la que tenga participación el Estado, discriminando las EPS privadas y que tienen el mismo derecho de afiliar a esos usuarios. 2.- Violación del artículo 48 de la Constitución Política. Considera el accionante que de conformidad con el artículo 48 de la Carta Política, la regulación sobre la afiliación a las EPS, así como la determinación de los eventos en los cuales sólo a las EPS públicas les es dado prestar los servicios de salud, está reservada al legislador. Agrega el actor que el beneficiar, vía decreto, a las EPS públicas con afiliaciones forzosas, demuestra que el Ministerio de la Protección Social no hace más que utilizar su posición dominante en detrimento del sector privado. 3.- Violación del artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política Con la expedición del decreto demandado el Gobierno Nacional excedió sus funciones al intervenir en la economía y libertad de empresa, por cuanto limita la libre competencia y favorece a las entidades de carácter público en detrimento de

las privadas, sin tener en cuenta que ambas desarrollan el mismo objeto social y son reglamentadas por las mismas disposiciones. En este contexto, la 6 competencia es exclusiva del legislador y no del Gobierno Nacional, quien carece de atribuciones para el traslado de usuarios que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social a una entidad pública, cuando estos libremente pueden afiliarse a otra EPS, sea pública o privada. 4.- Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política La intervención económica se realiza a través del Congreso de la República por medio de las leyes, la cual debe a su vez establecer los parámetros y reglas, así como los límites de dicha intervención. Agrega que para el presente caso, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 055 de 2007, “que en el punto demandado fue derogado por el Decreto 2713 de 2007, cuya función es crear el procedimiento necesario para garantizar el traslado de los usuarios que se encuentren en una EPS en proceso de liquidación, sin que dicha reglamentación infiera la intervención en la economía y el libre desarrollo de empresa y competencia, al delimitar el traslado de dichos usuarios a una EPS PUBLICA, cuando las EPS PRIVADAS se encuentran en igualdad de condiciones para acceder a dichos usuarios, hecho completamente contrario a la Constitución que establece que ésta es una facultad exclusiva del legislador (…)”. 5.- Violación del artículo 336 de la Constitución Política El decreto demandado le entrega el monopolio de la afiliación de los usuarios de la EPS en liquidación a las EPS del sector público, contrariando el derecho de libre escogencia que tienen los afiliados para optar por una EPS privada, pues los está

sometiendo única y exclusivamente a que se afilien a una EPS pública o con participación del Estado. 6.- Violación del artículo 209 de la Constitución Política Estima el accionante que la disposición acusada entrega el monopolio de la afiliación de los usuarios de la EPS en liquidación a las EPS del sector público, con desmedro del derecho a la libre escogencia, desconociendo los principios de 7 la función pública y excediendo sus funciones, al trasladar los usuarios de las EPS en liquidación a una entidad del Estado o con participación de éste. 7.- Violación de los artículos 153 y 230 de la Ley 100 de 1993. El decreto parcialmente demandado reglamenta el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que faculta al Ejecutivo para regular el procedimiento de traslado de los usuarios de una EPS en proceso de liquidación, pero no lo habilitan para afectar la intervención económica y la libertad de empresa. En igual sentido, el decreto no podía extralimitar la libertad de escogencia de EPS por parte de los usuarios, “(…) máxime cuando una EPS en liquidación lo que tiene es un MAL SERVICIO, pues precisamente por eso se esta liquidando. Y aparte de obligar a los usuarios a quedarse allí mientras la EPS elige una EPS, la elección sólo puede hacerse entre EPS públicas, excluyendo sin fundamento algunos a las ENTIDADES PRIVADAS (…).” 7.- Por falsa motivación Considera el actor que los fundamentos que dieron lugar a la norma acusada no consultan la realidad y están basados en hechos inexistentes. Al respecto señala que la motivación que sugirió la creación de la norma demandada procede de la

Ley 100 de 1993 y consiste en crear un procedimiento para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de usuarios que se encuentran afiliados a una EPS que entra en proceso de liquidación, sin que dicha norma faculte al Gobierno Nacional, para interferir en la economía y libertad de empresa, cuando designa como único beneficiario de cesión de usuarios a una entidad pública. Por ende, la motivación de la norma en cuestión no se ajusta a la realidad de las normas que le sirvieron de fundamento. 2.- Argumentos de defensa de la entidad demandada. 8 El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que no se acceda a la nulidad impetrada. Como fundamentos de defensa esgrimió los siguientes: 1.- La expresión que se ataca desarrolla el principio de continuidad en el aseguramiento y en el acceso a los servicios de salud con el objeto de resolver la situación de los usuarios del servicio de salud cuando una EPS del régimen contributivo no puede continuar prestando el servicio de salud, ya sea por revocatoria de la autorización de funcionamiento, por liquidación, o por supresión. Cada actuación desarrolla una forma de terminación anticipada en el funcionamiento de la entidad por lo que se hace necesario crear puentes y transitoriedades para evitar la interrupción en la garantía de la prestación de los servicios de salud. 2.- Aclara la defensa que la disposición demandada fue modificada por el artículo 1º del Decreto 781 de 2008, en tales circunstancias la acusación se formula respecto de una norma que ya no hace parte del ordenamiento jurídico. 3.- Anota el Ministerio que la salud en los términos del artículo 48 de la

Constitución Política, es un servicio público y como tal está sujeto a la regulación, control y vigilancia del Estado; igualmente establece que la seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios que establezca la ley, como en efecto se hizo a través de la Ley 100 de 1993, aspecto concordado con el artículo 4 de la misma disposición, que caracteriza el servicio público de salud como un servicio público esencial. Agrega que, la Corte Constitucional ha reiterado que la salud tiene carácter de derecho fundamental per se. 4.- Indica la defensa que al ser la salud un servicio público que ampara un derecho fundamental, no puede estar sujeto a interrupciones que amenacen el derecho, pues ello desvirtúa la atención integral y “desasegura” a las personas en una de 9 sus prestaciones legítimas, sin causa alguna y/o por una causa externa, como es la situación de la EPS que había seleccionado. 5.- En relación con la falta de competencia del Ejecutivo para expedir normas tendientes a excluir a las EPS privadas de prestar servicios de seguridad social en salud a los afiliados de entidades en liquidación, estima que la salud en los términos del artículo 48 Superior es un servicio público, sujeto a la regulación, control y vigilancia del Estado, con sujeción a los principios que establezca la ley; luego las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud son objeto de definición legal, como lo hizo la Ley 100 de 1993, específicamente el artículo 153, numerales 2 a 4. A través de su prestación se garantiza a la población la vida en condiciones dignas y sobre esta garantía los restantes derechos, por ello la Carta Política no sólo

permite sino que ordena la intervención, que se ubica en un contexto de tensión entre el libre mercado y la libertad de empresa, de una parte, y el derecho a la salud, de otro, así como el interés público que debe justificar la intervención y el interés privado, el cual se puede ver limitado con tales medidas. De acuerdo con la normativa de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 20066337, (Consejero ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), el Gobierno Nacional tiene competencia para establecer limitaciones temporales para la permanencia de los afiliados a una EPS, más aún cuando se presenta el caso de liquidación o revocación de la licencia de funcionamiento. Además, la Corte Constitucional encontró razonable la limitación impuesta a los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el sentido de exigir un término de permanencia mínima en las EPS, si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del sistema se mantiene incólume. Dicha libertad no es absoluta, pues existe una excepción que consiste en la posibilidad de solicitar el traslado por mala prestación del servicio. 10 En estos términos, el hecho de que el legislador plantee una serie de alternativas cuya determinación está a cargo del Gobierno Nacional, en el contexto de otras normas que se desarrollan, en nada afecta la reglamentación que expida. En consecuencia, debe desecharse el cargo por violación al principio de reserva de ley y falta de competencia. 6.- Indica la defensa, en cuanto a los argumentos relacionados con la supuesta

vulneración de los principios de igualdad y, en torno a, la regulación atacada no constituye una real garantía de continuidad para los afiliados, que en el Decreto 055 de 2007, se previeron dos mecanismos excepcionales de traslado, el de afiliación a prevención y el de afiliación por asignación; el primero se produce mediante la vinculación a una EPS pública, de obligatoria afiliación cuando el número de afiliados supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo e igualmente cuando se revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo. Por su parte, la afiliación por asignación se genera cuando el afiliado dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la medida, no ejerce su derecho a la libre elección. Respecto a la afiliación a prevención, se tiene que dicho mecanismo excepcional está sujeto a la reglamentaciones previstas en los decretos 2713 de 2007 y 781 de

2008. Igualmente se reguló lo concerniente al pago de cotizaciones y a las obligaciones de recaudo y compensación las cuales se continúan percibiendo hasta que se produzca el traslado efectivo.

El Decreto 055 se limita a señalar un término dentro del cual opera la libre escogencia y, además, su no ejercicio dentro de dicho término. La norma prevé situaciones en torno al pago de la cotización y las obligaciones de recaudo y compensación sin pasar por alto las obligaciones que tiene la EPS antes del traslado efectivo. En todo caso destaca la transitoriedad del mecanismo de modo tal que la entidad pública es apenas un puente a través del cual se normaliza el

funcionamiento del sistema de selección de EPS. En el mecanismo se destaca el número de afiliados con que cuenta la entidad objeto de la medida especial (10% del total) lo cual dimensiona el carácter del traslado. 11 La afiliación por asignación, se produce en el caso que los afiliados “no se trasladen a otra entidad promotora de salud en uso del derecho de libre elección, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar o de la vigencia del acto que ordene la liquidación o supresión de las Entidades Promotoras de Salud públicas”. En estos términos, con la afiliación por asignación se subsana inmediatamente la ausencia de decisión del afiliado. 7.- Al referirse la defensa a la supuesta vulneración del principio de igualdad, indica que se tiene que ha sido evidente el rechazo de las EPS privadas a recibir temporalmente a los afiliados de las EPS públicas, razón por la cual fue necesario conminarlos a que los asumieran como parte de las reglas propias del sistema. Explica que incluso fueron necesarias medidas de supervisión para lograr el traslado de los afiliados que llegaron, en algunos casos, a la imposición de multas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de igualdad concluye que el análisis acerca del tratamiento de igualdad al cual deben sujetarse tanto las normas legales como las reglamentarias pasa por contemplar aspectos como la materia regulada, las diferencias admisibles entre lo público y lo privado y el fundamento de la regulación que se expida.

En relación con las condiciones de acceso y prestación del servicio de salud es preciso advertir que es tarea del Estado garantizar el acceso al mismo a todos los habitantes del territorio nacional. Con este fin, tanto el legislador como el Gobierno Nacional, deben establecer mecanismos para preservar dicho postulado. En el caso del plan de beneficios, más allá de la diferenciación entre el régimen subsidiado y el régimen contributivo, no existe justificación para que el afiliado sea discriminado en sus prestaciones o se creen privilegios más allá de los constitucionalmente admisibles. Otro razonamiento es desde el punto del 12 aseguramiento y prestación de servicios de salud en donde por diversas vías el legislador dispuso que la presencia del Estado es esencial para garantizar la prestación del servicio de salud. Además, la presencia del sector público no sólo es necesaria sino esencial y forma parte del esquema en que fue concebido el sistema de seguridad social en salud. Los términos de igualdad que deben analizarse están asociados a la forma como el decreto regula la libre elección y no frente al proceso de tránsito. Visto desde sus efectos reales, la entidad pública no está recibiendo un privilegio o prerrogativa sino que ella es depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado en función del número de personas que se ven afectadas; pero la elección está en cabeza del afiliado quien tendrá la oportunidad de valorar la EPS que resuelve sus necesidades y no a priori como lo plantea la demandante. En lo atinente a la vulneración del principio de libre escogencia, considera que tal

derecho ha sido regulado de forma tal que armonice con otra serie de principios y fundamentos del sistema. Es así como los decretos 1485 de 1994, 806 de 1998, 1403 de 1999, 047 de 2000, 783 de 2000, 1703 de 2002 y 055 de 2007, previeron una serie de hipótesis en torno a la permanencia, el traslado y la accesibilidad al servicio y, en todo caso, las limitaciones no pueden anular el derecho a la libre escogencia ni encubrir situaciones de mala prestación del servicio. El desarrollo normal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que involucra el cumplimiento permanente de los parámetros mínimos de existencia y autorización de los actores, constituye presupuesto fundamental de la libre escogencia, de manera que en las condiciones generales que establece la normatividad, los afiliados pueden optar por trasladarse a cualquiera de las EPS que cumplan con los requisitos de funcionamiento, sin que se generen efectos sobre la prestación de servicios de salud o los períodos de permanencia en el sistema. El problema surge cuando la EPS entra en una circunstancia que le impide continuar en el sistema, lo cual entra a regular precisamente el decreto acusado y 13 con miras a no afectar la prestación del servicio, en el evento en que se revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, sea objeto de intervención para liquidar, se haya ordenado la supresión o liquidación o se haya dispuesto su liquidación voluntaria. Rebasada la transitoriedad existe un término amplio y suficiente dentro del cual el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS. Así mismo, es obligación de la EPS receptora comunicar a los afiliados

dicha posibilidad, tal y como se lee en el artículo 4º, numeral 4º del citado decreto. Sobre esta disposición no existe alusión alguna en la demanda. En cuanto a la situación de los afiliados en el proceso de traslado indica que con ello no se ve afectada la libre escogencia, puesto que la mala atención no impide el traslado a otra EPS ni limita los derechos de los usuarios dentro del proceso que se genera con la afiliación en prevención. 8.- En relación con el cargo de falsa motivación, estima la entidad demandada que resulta claro que el Gobierno Nacional obró teniendo en cuenta la realidad fáctica existente y con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios. Agrega que el hecho de que el proceso de traslado se realice de una manera ordenada, dentro de un procedimiento reglado y no sometido a la voluntad de los actores, constituye una garantía en la continuidad del servicio y evita vacíos en el aseguramiento, que resulta razonable y adecuado a los propósitos perseguidos y coherente con la realidad que se presenta en situaciones críticas. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende la parte actora que se declare la nulidad del artículo 1° del Decreto 2713 de 16 de julio de 2007, “por el cual se modifica el Decreto 055 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Gobierno Nacional, toda vez que, en su criterio, viola los artículos 13, 48, 150 numeral 21, 209, 333, 334 y 336 de la Constitución Política y los artículos 153, 230 de la Ley 100 de 1993 y fue expedido

con falsa motivación.

1. Problema Jurídico

14 El problema jurídico que plantea la parte demandante radica en establecer si el Gobierno Nacional tiene competencia para regular el traslado excepcional de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria a una EPS de naturaleza pública y si con ello se desconocen los principios de igualdad y de libre escogencia, que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dentro de este planteamiento los c