PGN - ACCION CONTRACTUAL - Caducidad de la acción

Exp: 43.692

ACCIÓN CONTRACTUAL-Caducidad de la acción ACCIÓN CONTRACTUAL-Término de caducidad Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, determinó el término de caducidad de las acciones contractuales, en dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. El numeral 10 literal d) indica la forma de contabilizar el término de caducidad para aquellos contratos que no fueron objeto de liquidación por parte de la administración, en cuyo caso la acción debe incoarse dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de dicha obligación. En el caso concreto, para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, debemos remitirnos a lo pactado en el contrato de obra, PLAZO DE CONTRATOS-Prórroga El contrato en comento indicó un plazo de ejecución de 21 meses (cláusula cuarta) contados a partir de la fecha de la orden de iniciación que impartirá el Secretario General Técnico del Instituto. Dicho plazo fue prorrogado en cuatro oportunidades, la primera por tres (3) meses, hasta el 28 de noviembre de 2007, la segunda, por dos meses y 15 días, hasta el 12 de febrero de 2008, la tercera, por tres (3) meses, hasta el

12 de mayo de 2008, y la cuarta por dos (2) meses y 15 días, hasta el 27 de julio de 2008 MODIFICACIÓN DE TÉRMINOS-Mutuo disenso A juicio del Ministerio Público, si bien los términos contractuales pactados por las partes pueden ser modificados de mutuo acuerdo, lo cierto es que su eficacia depende de su consagración clara y expresa en documento que así lo demuestre.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2

Expediente: 43.692

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO DE AUTO No. 018 /2012

Bogotá, D.C., 10 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 43.692 (15001233100020110048301)

ACCION CONTRACTUAL - Apelación Auto

Actor: La Nación - Ministerio de Transporte - Invias

Demandado: Consorcio E y E Ingenieros, Cóndor S.A.

Compañía de Seguros Generales

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- El Ministerio de Transporte - Invias, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda el 16 de septiembre de 2011 (fls

321 c. ppal) contra el Consorcio E y E Ingenieros y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, para que se declare que el consorcio en comento incumplió en forma definitiva el contrato de obra pública No 1611 de 2005 y se ordene su liquidación. 1.2 Auto recurrido.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 25 enero de 2012, rechazó la demanda por caducidad de la acción, previas las siguientes consideraciones. Que por tratarse de un contrato de obra pública, requiere de liquidación, figura que fue acordada por las partes en la cláusula vigésima cuarta y consecuente con ello el 10 de septiembre de 2008 se inició el plazo para liquidarlo Que para el caso concreto resulta aplicable el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 que modificó la ley 80 de 1993, pues dicha normativa entró en vigencia el 16 de enero de 2007 fecha para la cual aún no había nacido la obligación de liquidar el contrato. Que una vez superado los plazos para liquidarlo de manera bilateral y unilateral, la actora tenía como término máximo para instaurar la demanda hasta el 10 de marzo de 2011, el cual se vio afectado de suspensión por razón del trámite de conciliación por espacio de 1 mes y 26 días, es decir hasta el 6 de mayo de 2011 y como la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2011, concluyó que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3

Expediente: 43.692 1.3 Apelación. El apoderado de la entidad demandante, alega que la acción de controversias contractuales no se encuentra caducada, pues advierte que todo contrato celebrado legalmente es ley para las partes. Que en el caso concreto, las partes en la cláusula vigésima del contrato fijaron un plazo para suscribir el acta de recibo definitivo o final de la obra, la cual fue modificada de común acuerdo mediante acta de 2 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual se debe contabilizar el termino de caducidad de la acción. Consecuente con lo anterior el plazo de los dos años vencería el 2 de diciembre de 2011 y como la demanda fue presentada el 16 de septiembre de 2011, concluye que se instauró dentro del término legal, lo anterior sin sumar los 6 meses que prevé la norma para liquidar el contrato.

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Para resolver los cuestionamientos de la apelante, corresponde abordar en su orden los siguientes temas (i) El fenómeno de caducidad y sus efectos (ii) Termino legal cuando se trata de asuntos de naturaleza contractual (iii) En cuales eventos y por cuanto tiempo opera la suspensión del término de caducidad, y (iv) Caso concreto. (i) Caducidad de la acción y sus efectos Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese

plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado1 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el 1 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4

Expediente: 43.692 legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de

estabilizar las situaciones jurídicas.2 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.3 (resalto y subrayo) (ii) Término de caducidad de las acciones contractuales El artículo136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales en su numeral 10, dispone: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante

los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (…) (resalto y subrayo) (iii) En cuales eventos y por cuanto tiempo opera la suspensión del término de caducidad 2 (pie de pagina de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 3 (pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5

Expediente: 43.692

La ley 640 de 2001, en materia de conciliación extrajudicial y sus efectos frente a la suspensión del término de la prescripción y caducidad, establece en el artículo 21:

“ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por

la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. iv) Caso concreto El contrato de obra publica No 1611 de 9 de septiembre de 2005 (fls 32 a 46 c. ppal) corresponde a aquellos de tracto sucesivo, por ende sujeto a liquidación. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, determinó el término de caducidad de las acciones contractuales, en dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. El numeral 10 literal d) indica la forma de contabilizar el término de caducidad para aquellos contratos que no fueron objeto de liquidación por parte de la administración, en cuyo caso la acción debe incoarse dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de dicha obligación. En el caso concreto, para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, debemos remitirnos a lo pactado en el contrato de obra, en especial a lo acordado en la cláusula VIGESIMA CUARTA: “LIQUIDACION.- Se efectuará de acuerdo con lo establecido en la ley 80 de 1993. El término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del acta de recibo definitivo o final de la obra, que se suscribirá máximo dentro de los 45 días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato. Para la liquidación

se exigirá al contratista la ampliación de la garantía, si es del caso a fin de avalar las obligaciones que éste deba cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato. Si el CONTRATISTA no se presentare para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegaren a ningún acuerdo, el INSTITUTO procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible de reposición (…)” El contrato en comento indicó un plazo de ejecución de 21 meses (cláusula cuarta) contados a partir de la fecha de la orden de iniciación que impartirá el

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6

Expediente: 43.692

Secretario General Técnico del Instituto. Dicho plazo fue prorrogado en cuatro oportunidades, la primera por tres (3) meses, hasta el 28 de noviembre de 2007 (fls 48 y 49 c. ppal), la segunda, por dos meses y 15 días, hasta el 12 de febrero de 2008 (fls 50 a 51 c. ppal), la tercera, por tres (3) meses, hasta el 12 de mayo de 2008, y la cuarta por dos (2) meses y 15 días, hasta el 27 de julio de 2008 (fls 55 a 56 c. ppal). Consecuente con lo anterior y conforme a lo pactado en la cláusula en comento, el acta de recibo definitivo o final de la obra, debió suscribirse el 10 de septiembre

de 2008, fecha a partir de la cual se inició el término para liquidar el contrato. De conformidad con lo prescrito en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, norma vigente para la época de suscripción del contrato, el INVIAS contaba con 4 meses para liquidarlo de mutuo acuerdo, y dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, es decir, hasta el 10 de marzo de 2009. Consecuente con lo anterior el plazo de los dos años para incoar la acción de controversias contractuales se cumplía el 10 de marzo de 2011. Como la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2011, surge en principio inferir que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. Sin embargo, antes de que venciera el plazo de los dos años, la entidad demandante el 2 de diciembre de 2010 acudió ante la Procuraduría Judicial 122 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja, con el fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial (fls 324 a 340 c. ppal), diligencia que se llevo a cabo el 24 de enero de 2011, sin que las partes hubieran podido consolidar ningún arreglo, la constancia respectiva fue expedida el 28 de enero de 2011 (fls 348 a 349 c. ppal) El término de caducidad se suspendió el 2 de diciembre de 2010, quedando tres meses y ocho días para completar el plazo máximo de los dos años para instaurar la acción, el cual se reanudó a partir del 29 de enero de 2011, día siguiente de la expedición de la respectiva constancia, por tanto el plazo legal de caducidad se agotó el 7 de mayo de 2011 y como la demanda se presentó el 16

de septiembre del mismo año, surge forzoso concluir que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. Tan cierto es lo anterior que la misma entidad demandante al momento de diligenciar la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, indicó de manera clara y concreta como fecha de caducidad de la acción el 12 de marzo de 2011 (fls 324 c. ppal) No resultan de recibo los argumentos de la parte actora en tanto afirma que la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra No 1611 de 2005 fue modificada de común acuerdo entre las partes mediante acta de 2 de diciembre de 2009, pues

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7

Expediente: 43.692 basta con revisar su contenido y alcance (fls 287 a 291 c. ppal) para advertir que ninguno de sus apartes hace consideración alguna en ese sentido.

A juicio del Ministerio Público, si bien los términos contractuales pactados por las partes pueden ser modificados de mutuo acuerdo, lo cierto es que su eficacia depende de su consagración clara y expresa en documento que así lo demuestre. El acta en comento no tiene la contundencia suficiente para inferir que las partes contratantes hubiesen cambiado el plazo de los 45 días para suscribir el acta de recibo de la obra, pues dicho término quedó condicionado de manera exclusiva al vencimiento del plazo de ejecución del contrato, situación que no sufrió

modificación, la que finalmente aconteció el 27 de julio de 2008. Si con posterioridad a dicha fecha el contrato presentó atrasos lo procedente era declarar su incumplimiento, más no otorgar plazos adicionales sin previa prorroga, pues aceptar una situación como ésta implicaría extender sin justificación alguna el plazo contractual, contraviniendo lo pactado en el contrato. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita confirmar auto recurrido, por las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co