PGN - ACCION CONTRACTUAL - Declarar la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios prof

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 040 / 2010

Bogotá, D.C., 2 de marzo de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente ( E) Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 37.390 (760012331000 2004 05517 01)

Acción Contractual

ACTOR: NIDIA PATRICIA NARVÁEZ GÓMEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE PALMIRA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El 16 de diciembre de 2004 (fl. 32 vto. C. 1), en ejercicio de la acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A, la Abogada NIDIA PATRICIA NARVÁEZ GÓMEZ demandó al Municipio de Palmira, para que se declarara que éste incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 077, celebrado con la actora el 19 de diciembre de 2001; que como consecuencia se le condenara a pagarle la totalidad de la suma pactada como contraprestación, previa liquidación del contrato, donde se incluya el valor equivalente a los porcentajes de Comisión de Éxito, pactada en la cláusula cuarta, así como los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante que se prueben.

PHM

Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- El Municipio de Palmira contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones (fls. 298 a 305 C. 1). Adujo que al no ejecutar la contratista en forma idónea y oportuna el contrato, porque la ejecución fue defectuosa y retardada, se desvirtuó la obligación que estaba llamada a cumplir, Art. 5 de la Ley 80 de 1993. Propuso como excepción la de cobro de lo no debido. 1.3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEl Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el Municipio de Palmira incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 077, en cuanto se abstuvo de cancelar los honorarios de la contratista por los meses de octubre y noviembre de 2002. Como consecuencia lo condenó a pagar la suma de $148’678.376 por concepto de capital debido con la correspondiente actualización e intereses de mora hasta la sentencia. Declaró formalmente liquidado el contrato y a paz y salvo recíprocamente a las partes una vez se cumpliera el fallo. Negó las demás pretensiones porque no se acreditó el incumplimiento o porque acreditado éste no se demostró el perjuicio. 1.4. APELACIÓN. Las dos partes impugnaron el fallo de primera instancia.  La parte actora.- Apeló por cuanto el Tribunal omitió ordenar la reparación del daño sufrido por la demandante (fls. 410 a 420 C. 6).

 El Municipio de Palmira.- Pidió revocar la sentencia, para que se negaran las pretensiones y únicamente se declarara liquidado el contrato. Señaló que los documentos que tuvo en cuenta el a-quo no determinan valor alguno que hubiera recaudado la contratista en desarrollo del objeto contractual como mayores sumas pagadas por los contribuyentes, como lo establece el contrato; que los documentos se refieren al impuesto predial, que no está reglamentado en el Municipio a través de declaración y liquidación privada que sería el documento que da la posibilidad para que el contribuyente modifique la base gravable inicialmente declarada y corrija el valor a pagar. Por esa razón el Municipio no está obligado a pagar suma alguna a la contratista porque no se dio la condición a la que se sometió el pago de honorarios. 2 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público la sentencia impugnada deberá revocarse para que en su lugar se declare la nulidad absoluta del contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 077 de 19 de diciembre de 2001, -arts. 44 y 45 Ley 80 de 1993-, por adolecer de objeto ilícito y por omisión de requisito o formalidad que la ley prescribe para su formación1. 2.1El Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 077 de 19 de diciembre de 2001 (fls. 255 a 261 C. 1; 2 a 8 C. 3). Suscrito entre el

Municipio de Palmira y la Abogada Nidia Patricia Narváez Gómez:

“PRIMERA. OBJETO: Asesorar al Municipio de Palmira, en la fiscalización y cobro de sus impuestos, por las vigencias fiscales que aún no hayan caducado y que sean exigibles. Para el desarrollo de este objeto se tendrá en cuenta que en las investigaciones y acciones adelantadas se puede generar gestión inmediata de recaudo para el Municipio o procesos que conlleven actuaciones en la vía gubernativa y/o en la jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto hablaremos: OBJETO UNO: Acciones que generan gestión de recaudo inmediata para el Municipio. OBJETO DOS: Acciones que generan procesos en vía gubernativa y/o contenciosa administrativa. SEGUNDA. OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA. Corresponden a la CONTRATISTA para el debido cumplimiento del objeto, las siguientes obligaciones a) Analizar la información disponible en la base de datos de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Municipio, y la información 1 C.C. ARTICULO 1519. Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. ARTICULO 1741. Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. 3 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) entregada por la DIAN u otras entidades gremiales que se consideren necesarias y que correspondan a la base gravable de los impuestos administrados por el Municipio ; (…); b) Diseñar la metodología para el control de la evasión, elusión y la morosidad de los impuestos administrados por el Municipio c) entregar un documento donde describa la metodología de los programas de fiscalización y cobro y los procedimientos que daban aplicarse a cada una de las etapas de desarrollo del programa, tales como (…); d) capacitar a los funcionarios y/o supernumerarios participantes en el proyecto (…); h) orientar el contenido y la forma en que deben producirse los actos administrativos que surjan del proceso de fiscalización y cobro , tales como requerimientos ordinarios, especiales, emplazamientos para corregir, declarar, oficios persuasivos, mandamientos de pago, medidas cautelares y todos los demás actos previstos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones tributarias o violación de normas sobre los impuestos municipales; i) frente al objeto dos la contratista proyectará todas las actuaciones de fiscalización y cobro para que sean suscritos por el Municipio y lo representará ante el Tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado ” TERCERA.- OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. El Municipio se compromete a: a) Cancelar el valor del contrato en la forma y términos establecidos en la Cláusula cuarta; b) Asignar el personal de apoyo tanto de planta como

supernumerarios que requiera la contratista; c) suministrar los computadores que de común acuerdo requieran las partes para el manejo adecuado de la información; d) facilitar a la contratista el acceso a toda información y documentación ateniente al asunto materia de la prestación del servicio; e) firmar las actuaciones proyectadas por la contratista en desarrollo de los objetos de este contrato, especialmente los actos administrativos relacionados con los cobros administrativos.

CUARTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato se discrimina así: 1) Un pago inicial no reembolsable por valor de SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.000,oo) con lo cual se cubrirán lo gastos iniciales que demanda el diseño del programa de fiscalización y cobro así como también la capacitación para abordar la ejecución. Adicionalmente a lo anterior los honorarios del proyecto están definidos como un porcentaje según la gestión realizada, así: 2) HONORARIOS CORRESPONDIENTES AL OBJETO UNO:

4 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) Se le reconocerá a la contratista en sumas de dinero equivalente al 15% de los mayores valores determinados y cancelados o incluidos en acuerdos de pago a favor del Municipio por el Contribuyente como efecto de la gestión de revisión realizada, monto que se determinará con corte mensual como la diferencia entre la base gravable declarada inicialmente y la corrección presentada, incluyendo las sanciones e intereses a que haya lugar o el valor de los impuestos, sanciones e intereses de la declaración que presente el

contribuyente como consecuencia de un proceso de omisión del deber de declarar, incluyendo la vía gubernativa. El valor así liquidado se cancelará a los 30 días de presentación de la cuenta respectiva por arte de la contratista. HONORARIOS CORRESPONDIENTES AL OBJETO DOS: En los casos en que el Contribuyente no cumpla voluntariamente con los requerimientos propuestos por la contratista a través de los actos administrativos, y sea necesario continuar con el proceso de determinación y cobro, en vía contencioso administrativa, el Municipio de Palmira pagará a la CONTRATISTA el 20% de los mayores valores por concepto de impuestos, sanciones e intereses reconocidos al Municipio, una vez se produzca el pago o el acuerdo de pago a favor del mismo. Para efectuar la cancelación de los honorarios el Municipio igualmente dispone de 30 días contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva cuenta. 3) Se le reconocerá a la contratista unas sumas de dinero equivalente al 15% de los mayores valores recuperados por concepto de cartera de todos los impuestos. Este valor se cancelará a la contratista una vez se produzca el pago o pago efectivo de las cuotas pactadas en los acuerdos de pago a favor del Municipio. PARÁGRAFO I. En todo caso el valor de este contrato será el resultado de la sumatoria de los valores que se calculen con base en los numerales anteriores, no obstante que por efectos fiscales se determina por un valor de setenta millones de pesos ($70.000.000.oo) PARÁGRAFO II La CONTRATISTA sólo tiene derecho a los emolumentos pactados en esta cláusula, por lo tanto no podrá reclamar el pago de prestaciones social. QUINTA.- TÉRMINO. Para efectos del cumplimiento del contrato el

término será a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución y por doce meses, en relación con el objeto uno. En relación con el objeto dos, el contrato tendrá como términos el momento en el cual se produzcan las decisiones definitivas y los correspondientes pagos o acuerdos de pago a favor del Municipio, sin perjuicio de su liquidación por ser un contrato de tracto sucesivo. 5 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) DÉCIMA SEGUNDA.- FONDOS DEL CONTRATO Y SUBORDINACIÓN PRESUPUESTAL. El valor del presente contrato se impugnará (sic) al Código Presupuestal No. 9112-030501-21 del presupuesto para la vigencia fiscal 2001 según certificado de disponibilidad presupuestal No. 1084 de fecha 12 de 2001. Los porcentajes del 15% y 20% establecidos en la cláusula cuarta, se imputarán al mismo código presupuestal de acuerdo con las actas debidamente firmadas por el Gerente de Hacienda del Municipio y la Contratista” (Resalto y subrayo) Se advierte que las partes pactaron las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales –NOVENAy de Caducidad – DÉCIMA-. Ninguna estipulación hicieron frente al manejo de la base de datos y las obligaciones de confidencialidad de la contratista respecto de dicha información. 2.2. El Municipio allegó los antecedentes del contrato (Cdo. 3), de los cuales se destaca:  El 27 de agosto de 2001, la actora, Nidia Patricia Narváez Gómez remitió la

propuesta de servicios profesionales, para el cobro de cartera y fiscalización de las obligaciones tributarias (fls. 30 a 49 C. 3).  El 30 de agosto de 2001, Asesorías Integradas remitió al Alcalde de Palmira la propuesta para la Determinación, Discusión y recaudo de Impuestos Municipales (fls. 21 a 29 C. 3).  Certificación expedida el 3 de diciembre de 2001 por el Alcalde de Palmira, en que hace constar que: “En la Planta de Cargos del Municipio, no existe personal disponible

para REALIZAR ACCIONES QUE GENEREN GESTIÓN DE RECAUDO

INMEDIATO PARA EL MUNICIPIO. ACCIONES QUE GENEREN PROCESOS EN VÍA GUBERNATIVA Y/O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA” (fl. 10 C. 3)

6 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01)  Correo electrónico de 3 de diciembre de 2001, en el que la actora, Nidia Patricia Narváez Gómez le envía al doctor Walter Moreno, Secretario de Hacienda de Palmira, el texto de dos cláusulas del contrato, diciendo que lo hace conforme a la conversación telefónica del día viernes (fl. 18 C. 3). Cláusula tercera literal e) obligaciones del Municipio “firmar las actuaciones proyectadas por la Contratista en desarrollo de los objetos de este contrato”. Cláusula Cuarta, valor y forma de pago, para que se incluyera un Parágrafo Tercero, que dijera: “En caso de incumplimiento del municipio de sus obligaciones relacionadas con la expedición de los actos administrativos

proyectados por la contratista el municipio cancelará como honorarios los que se hubieren generado en caso de haberse expedido dichos actos”  Constancia de la Coordinadora de Presupuesto y Crédito de Palmira, suscrita el 11 de diciembre de 2001, en el que certifica que el gasto que se ocasione por prestación de servicios profesionales para labores de fiscalización y cobro de impuestos se imputará al Código 9112-030501-21 Honorarios de la Secretaria de Hacienda Pública. Disponibilidad Presupuestal, de diciembre 12 de 2001. Por $70.000.000, por concepto de prestación de servicios profesionales (fls. 19 y 20 C. 3).  Acta No. 0036 de 13 de diciembre de 2001, de la reunión en la Secretaría General de la Alcaldía de Palmira, en la que además de dicho funcionario participaron el Jefe y un Profesional Universitario de la Oficina Jurídica, la Secretaria de Salud, el Secretario de Servicios Administrativos, el Secretario de Hacienda y la Secretaria de Gobierno. Al tratar el segundo punto del orden del día, PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS, -para distintas objetosse consignó: “b) el doctor WALTER MORENO CRESPO Secretario de Hacienda presenta las siguientes propuestas: “FISCALIZACIÓN DE IMPUESTOS DEL MUNICIPIO DE PALMIRA” Explica el doctor MORENO que con motivo de la aplicación de la Ley 550/99 y por recomendaciones de la Promotora y con autorización del 7 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) Ministerio de Hacienda se requiere con carácter urgente adelantar este

programa, encaminado al recaudo del impuesto dejado de percibir por parte del Municipio de las empresas y/o personas que han evadido y/o que han pagado menos impuesto al que les corresponde pagar. Se pretende recaudar para el Municipio $1.000’000.000,oo de ingresos para el Municipio. Que investigó en el mercado y que el valor cobrado por las personas conocedoras de la materia era del 30% de cuota litis.

Los proponentes son:

NIDIA PATRICIA NARVÁEZ

ASESORÍAS INTEGRADAS.

De las propuestas antes presentadas el Comité recomienda al señor Alcalde aceptar la de la doctora NIDIA PATRICIA NARVÁEZ, cuya cuota litis es del 15% sobre el valor resultante de la recuperación de cartera.”. (fls. 14 a 17 C. 3) Después de la presentación de las propuestas para la contratación de un abogado para presentación de demandas, el Comité decidió llamar al Jefe de la Oficina Jurídica para que conceptuara sobre las mismas e indicara si se requería licitación pública o no, “dada la cuantía a contratar”. Se lee que el Jefe de la Oficina Jurídica manifestó que de acuerdo con el art. 24 de la Ley 80 de 1993 no se requería licitación pública para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y que “no hay necesidad de realizar licitación por la cuantía”. Se observa que ese concepto jurídico se emitió respecto de la contratación para presentar demandadas, no

para la fiscalización de impuestos.  Resolución 077 de 19 de diciembre de 2001, expedida por el Alcalde de Palmira, en la cual resolvió adjudicar el contrato de prestación de servicios a la señora Nidia Patricia Narváez, “para realizar acciones que generen gestión de recaudo inmediato para el Municipio, Acciones que generen procesos en vía gubernativa y/o contencioso administrativa” (fl. 10 C. 1)  Resolución 091, de 31 de diciembre de 2001, expedida por el Director de la Oficina Jurídica del Municipio de Palmira, a través de la cual aprueba la 8 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) garantía única presentada por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez – cumplimiento 7.000.000, Anticipo 70.000.000 y calidad 7.000.000 (fls. 50 a 53

C. 3) 2.3. Ejercicio de funciones administrativas por particulares

La Ley 489 de 1998, dispone: ¡ARTICULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE y apartes tachados INEXEQUIBLES C866 de 1999> Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia,

deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso. ARTICULO 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades 9 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine:

a) <Literal CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. 2. <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales. Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) 2.4. Contrato de prestación de servicios y ejercicio de función administrativa. El CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. En sentencia de 17 de mayo de 2007. Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP), hace precisiones que son pertinentes para nuestro análisis:

“3.4. Formas de participación de los particulares en desarrollo del cobro coactivo Tal como la Sala lo ha explicado, cualquier forma de participación de los particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un rígido escrutinio de la base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la 10 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) sentencia estudiada respecto de la fiscalización y determinación de impuestos, aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, sí impone una restricción a la contratación de particulares para la ejecución de algunas actividades tributarias. (…) La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales el particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo, y, con base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de ellas en función de la existencia o no de normas que las sustenten. Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares de la jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración; en segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en tercer lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración del particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin que la administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente. Las posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la más compleja variedad, por cuanto la libertad de configuración de los contenidos contractuales, con la cual se encuentran investidas las partes, abrirá el

espacio a la celebración de toda clase de convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de prestación de servicios profesionales, contratos de concesión, o cualesquiera otros negocios jurídicos típicos o atípicos. En ese orden de ideas, procede en primer lugar el análisis respecto de la atribución de funciones administrativas a particulares para el cobro coactivo.

4. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a los particulares La Constitución Política prevé en sus artículos 123 y 210, la posibilidad de que los particulares desempeñen funciones administrativas, y remite a la ley la determinación del régimen respectivo2. En la actualidad, los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por particulares. (…) El Consejo de Estado, ha dicho respecto de las normas: “(…) 2 Constitución Política, inciso 3, artículo 123: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. En el mismo sentido, el inciso 2, artículo 210 dispone: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”

11 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) El procedimiento que se debe seguir está regulado por la ley 489 de 1998, para lo cual se debe expedir por parte de la entidad, un acto administrativo que determine las funciones específicas, las condiciones y término de su ejercicio, las calidades, requisitos y garantías que deben presentar las personas naturales o jurídicas privadas que aspiren a desarrollarlas, su

remuneración, y celebrar luego un convenio con el particular, seleccionado mediante un procedimiento de convocatoria pública. La entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado, al particular, el cual asume la responsabilidad consiguiente y las debe desarrollar autónomamente, de acuerdo con la normatividad aplicable a la actividad de que se trate, y con sujeción a los controles de ésta ejercidos por parte de los organismos competentes, y los de la entidad otorgante.”3 (Subrayado fuera de texto) De lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen fácilmente los requisitos que debe cumplir la administración para la atribución de las funciones, esto es, la expedición de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribución, y la celebración de un convenio mediante el procedimiento de convocatoria pública. (…) 4.3. ¿Es posible atribuir a particulares el cobro coactivo? (…) Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o

secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares. (…) En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte 12 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución. La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución.

5. Contrato de prestación de servicios profesionales Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden colaborar con la administración pública en el cobro coactivo, e incluso asumir funciones administrativas. En el caso sub lite, la administración y el contratista celebraron los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003, y en ambos casos el tipo escogido fue el de prestación de servicios, razón por la cual la Sala realizará un análisis sobre la naturaleza jurídica y alcance de este contrato. (…) Las normas jurídicas concernientes al contrato de prestación de servicios profesionales dentro del campo de la contratación estatal, son, en primer lugar, el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual prescribe: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (…) La inquietud que surge a continuación, casi de forma inmediata, consiste en qué tan amplia o restringida será la interpretación debida sobre las “… actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, y cuál es su efecto para determinar el margen con el cual cuentan las entidades estatales para la contratación por este medio. (…) La Sala considera que el sentido genuino de la expresión “…actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” es la de

servir de marco para las actividades que desarrollará el contratista, pero no la de hacer viable cualquier contratación referida con tales actividades. En este caso puntual, asume una interpretación restrictiva por cuanto la 13 PHM Expediente No. 37.390 (760012331000 2004 05517 01) expresión transcrita debe guardar relación con el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y con el decreto 2170 de 2002. Est