PGN - ACCION CONTRACTUAL - Diferencias entre la actualización y el reajuste de precios según sentenc

ACCIÓN CONTRACTUAL-Para declarar incumplimiento de contrato con consorcio por no reconocimiento de reajuste de precios a parte actora REAJUSTE-De precios no es adición al inicialmente pactado sino su actualización acorde con nuevas condiciones que rodean ejecución del contrato ACCIÓN CONTRACTUAL-No opera el término de caducidad al haberse demandado dentro del término legal El contrato 705 de 2007 se liquidó bilateralmente el 10 de agosto de 2010).Los 2 años para demandar se cumplirían el 10 de agosto de 2012. El 17 de julio de 2012 la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa expide constancia en la que señala que la solicitud de conciliación se presentó el 18 de mayo de 2012 y que el 17 de julio de ese año se llevó a cabo la audiencia que se declaró fallida por que el convocado manifestó no tener ánimo conciliatorio. Cuando la presentación de la solicitud faltaba para completar el término de 2 años para accionar, 2 meses y 15 días hábiles, cuya contabilización reiniciara a partir de la fecha de la constancia 17 de julio de 2012, esto es, 2 meses a 17 de septiembre y 15 días, 8 de octubre de 2012. Como la demanda se presentó el 1° de agosto de 2012, no se había agotado el término de caducidad. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Marco Normativo REAJUSTE-De precios como mecanismo para mantener constante el equilibrio económico del contrato según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN CONTRACTUAL-Diferencias entre la actualización y el reajuste de precios según sentencia del Consejo de Estado

CARGA DE LA PRUEBA-Parte actora no demostró que tuviera derecho a los ajustes que pretende/EJECUCIÓN DE OBRAS-Para ajuste de precios se debe acreditar que se hayan efectuado de acuerdo con programa de obra Del análisis en conjunto de los medios de prueba debe señalar el Ministerio Público que la parte actora no demostró que tuviera derecho a los ajustes que pretende y, por ende, que el ente demandado hubiera incumplido el contrato 705 de 2007 por no dar aplicación a la cláusula sexta. Las partes acordaron en el contrato:“CLÁUSULA SEXTA. AJUSTE DE PRECIOS. Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al período comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato”. Se trató de un acuerdo sobre ajuste de precios para Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) el cual estipularon los co-contratantes que se tomarían períodos de 12 meses a partir del cierre de la licitación y, como se desprende de los medios de prueba, a más del término de 12 meses, el derecho al ajuste de los precios depende del avance de obra sobre la programación efectuada. ……. Observa el Ministerio Público que si bien entre el cierre de licitación y el acta de

terminación transcurrieron 2 años y 6 meses, lo cierto es que, en estricto sentido, entre el 18 de octubre de 2008 y el 18 de octubre de 2009 no se configuraría la condición de la cláusula sexta toda vez que al suscribir los contratos modificando el objeto y adicionado no solo plazo sino también valor por casi el 50% del valor inicial pactado, el término de 12 meses, bajo las condiciones de los adicionales, se iniciaría a contabilizar en la fecha en que se suscribieron, esto es, 25 de agosto de 2009, de ahí que los 12 meses se prolongarían hasta el 25 de agosto de 2010, lo que no sucedió. Y entre el 18 de octubre de 2008 y agosto de 2009 no transcurrieron tampoco 12 meses. Ahora bien, además del plazo de 12 meses, para efectos del ajuste se imponía que se acreditara que las obras fueron ejecutadas de conformidad con el programa de obra, tal como lo alega la demandada, lo sostuvo la perito en el dictamen y en las aclaraciones y concluyó el tribunal. DICTAMEN PERICIAL-Cumple con requisitos para ser valorado/INTERVENTORCertificó atraso de obra por parte de contratista ….Era necesario determinar si el contratista dio cumplimiento o no a lo programado, como se consignó en el dictamen pericial –que cumple con los requisitos para ser valoradocuando al referirse a la diferencia entre el valor pactado inicialmente o en los adicionales y el que resultara de aplicar la fórmula de la cláusula sexta del contrato, señaló que no se

encontró en el expediente las reprogramaciones de obra para cada acta; que se cobraba lo que a corte de obra se había realizado, lo cual no permitía determinar si el contratista cumplía o incumplía con las actividades programadas a la fecha de ese corte. En la declaración de la perito Ingeniera Civil….durante la audiencia de contradicción del dictamen reiteró que no hubo programación de obra en el expediente y no podía calcular lo programado contra lo ejecutado que es el insumo básico para el cálculo del ajuste, pues para su reconocimiento se requiere que la obra se haya ejecutado cuando se debía hacer y agregó que el interventor había dejado al constancia del atraso por parte del contratista. ACCIÓN CONTRACTUAL-Las pretensiones de demandante no pueden prosperar por cuanto no demostró que se dieron condiciones para ajuste de precios En ese orden de ideas deber concluir el Ministerio Público que la parte actora incumplió la carga de la prueba en relación a que se daban las condiciones para el ajuste de precios, pues: Por un lado se presentaron suspensiones y adiciones al plazo sin que se demostrara que fueron todas imputables a la entidad y/o no atribuibles al contratista. Por el contrario, el transporte de material era propio de la carga obligacional del contratista y las suspensiones que se suscribieron en razón de ese hecho son atribuibles a la actora. Como se suscribieron contratos adicionales en objeto, plazo y valor por $5.540.903.515,19 (casi el 50% del valor inicial) los 12 meses que señala la cláusula sexta del contrato se debería empezar a contabilizar otra vez a partir del 25 de agosto de

2009, fecha del adicional, sin que de manera razonable se pudiera sostener que a más de ese nuevo valor debía adicionarse el precio tomando como fecha el 18 de octubre de 2008, cuando fue adicionado el valor en agosto de 2009. Es más, la adición en el valor haría presumir que incluye cualquier ajuste anterior, o por lo menos, que esa suma no 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) debería ajustarse sino después de 12 meses, plazo que no alcanzó a cumplirse porque el acta de terminación se suscribió en abril de 2010. Como no se aportó la programación de la obra para determinar si fue ejecutada conforme a las fechas allí señaladas, no es posible establecer el ajuste de precios (ni siquiera en los primeros 12 meses), en tanto y en cuanto era carga de la contratista acreditar que había cumplido con las fechas de ejecución, pues de no ser así no estaría habilitada para reclamar un ajuste de precios por un mayor plazo que pudiera tener como causa su propia actuación o demora. De otro lado, aún en el evento de considerar que el contenido de la cláusula sexta no es una estipulación de ajuste de precios, sino un pacto de actualización que se genera por el simple paso del tiempo –según jurisprudencia que se citó-, habría de señalarse que tampoco se probó de manera indubitable que el contratista tenía derecho al mismo pues

para ello se hacía necesario demostrar que el tiempo (por períodos de 12 meses) transcurrió por adiciones o suspensiones que no le eran imputables al consorcio, lo cual, como quedó visto, no se demostró en el proceso. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita confirmar el fallo impugnado que negó las pretensiones de la demanda. 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 122 / 2015

Bogotá, D.C., 6 de julio de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 51.018 (850012333000 2012 00202 01)

Acción Contractual

ACTOR: MAQUINARIA INGENIERÍAS CONSTRUCCIÓN Y OBRAS

LTDA. MIKO S.A.S. Y MEYAN S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CASANARE El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala el concepto con las argumentaciones presentadas en audiencia de alegaciones y juzgamiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. DemandaEl 1° de agosto de 2012 (fl. 14 C. 1) las sociedades

MAQUINARIA INGENIERÍAS CONSTRUCCIÓN Y OBRAS LIMITADA “MIKO S.A.S.” y MEYÁN S.A., integrantes del consorcio TÁMARA, presentaron demanda contra el Departamento de Casanare para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas respecto del contrato 705 de 2007:

1. Se declare que el Departamento de Casanare incumplió el contrato No. 705 de 2007, de fecha noviembre 22 de 2007, celebrado con los integrantes del consorcio TAMARA, respecto al no reconocimiento de los reajustes de precios.

2. Se decrete el reconocimiento de reajuste de precios en la ejecución del contrato de obra pública No. 705 de 2007, a favor de los miembros del CONSORCIO TÁMARA, conformado por las sociedades comerciales MIKO

S.A.S. y MEYAN S.A.

3. Que se condene al Departamento de Casanare a pagar a las sociedades conformadoras del CONSORCIO TÁMARA, en el porcentaje que

4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) corresponde a cada una de las sociedades miembros en la participación en el contrato, que es del 50% para cada una, la suma de OCHOCIENTOS

CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL

TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 06/100 MONEDAD

LEGAL ($851.472.374.06).

4. Se condene al DEPARTAMENTO DE CASANARE, a que sobre el anterior capital pague intereses legales a la tasa del 1% mensual, desde el 11 de agosto de 2010, fecha de liquidación del contrato, hasta que quede ejecutoriado el fallo, suma que deberá actualizar de conformidad con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

5. Que la Sentencia surta los efectos que determina el artículo 192 del Nuevo C.C.A., Ley 1437 de 2011.

6. Se condene en costas a la demandada.

Hizo referencia al trámite y desarrollo del contrato 705 de 2007 y adujo que en el acta de recibo final y en el acta de liquidación se dejó la observación que el contratista se reservaba el derecho de reclamar el ajuste de precios de la cláusula sexta del contrato; que el Interventor suscribió acta de actualización de costos desde el 13 de diciembre de 2007 al 14 de abril de 2010, concluyendo que el valor adeudado era $851’472.374.06, lo cual fue asentido por el representante legal del consorcio Tamara, suma que determinó con base en un fórmula que si bien no se pactó en el contrato dice que la utilizó el Consejo de Estado. Agregó que a la fecha de la presentación de la demanda esa suma se le adeuda. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 169 a 174 c. 1). El Departamento de Casanare se opuso a las pretensiones alegando que la parte actora no tiene derecho a actualización de costos porque no transcurrieron 12 meses desde el

cierre de la licitación y porque no se dan los presupuestos de la cláusula sexta del contrato. Propuso como excepción la invalidez del acta de actualización de precios porque solo fue suscrita por el interventor y el contratista y no por la Supervisora del contrato, además que no tiene fecha en que fue suscrita, ni se sabe qué formula aplicó para determinar los ajustes, aunado a que no descontó los anticipos del 50% del contrato inicial y del adicional. 1.3. Fallo de primera instancia. (fls. 305 a 317 c. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Casanare1 negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Sostuvo el a-quo que el acta de actualización de costos fue suscrita por el contratista y el interventor sin que se probara que estuviera facultado por la entidad para hacerlo; que las otras actas también aparecen firmadas por el 1 Sentencia de 20 de marzo de 2014 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) supervisor del contrato; que el Manual de Interventoría establece que en caso de que los ajustes estén pactados contractualmente deben consignarse en el cuadro de control de ajustes y que los informes debe ser remitidos al supervisor del contrato para su revisión y aval, lo que no ocurrió en este caso. Los documentos se suscribieron a espaldas de la administración y, por ende, en principio esa acta

no compromete a la entidad. Señaló que en el acta no se menciona la fórmula utilizada para llegar a las sumas allí indicadas. Que según la prueba pericial esa acta incluye el contrato adicional en valor y plazo, cuando frente a este no operaba reajuste alguno por no haber transcurrido el término de 12 meses pactado en el contrato 705 de 2007, que tampoco se descontó el valor del anticipo otorgado al contratista y que el contratista no elaboró la programación de las obras a ejecutar y así resultaba imposible establecer si fueron cumplidas dentro de los términos pactados y si hay lugar al reajuste solicitado. Agregó que la obra no culminó en el término inicialmente estipulado y al confrontar las actas de suspensión del contrato y la de actualización de costos con el Manual de Interventoría del Departamento se corrobora lo afirmado por la perito, porque las causas que expone en el número 1° no corresponden a las enmarcadas dentro de la fuerza mayor o caso fortuito, sino que obedecen a errores netamente administrativos del contratista y que debió prever, no obstante fueron admitidas por la administración; en la demanda se cobran ajustes por mayor permanencia lo que no resulta procedente porque nadie puede alegar en su beneficio su culpa o dolo; que el valor inicial se adicionó precisamente porque resultaba insuficiente y resulta lógico que en esa adición quedaron consignados los posibles ajustes que se hubieran causado antes de la adición. 1.4. Apelación. (fls. 318 a 325 c. Consejo de Estado). La parte actora impugnó el fallo para que se revoque y en su lugar se acceda a reconocer las pretensiones

de la demanda. Cuestiona las razones del Tribunal para negar las pretensiones con los siguientes argumentos:  El interventor no violó el Manual de Interventoría al suscribir el acta de actualización, pues lo que hace es verificar o constatar el hecho generador del desequilibro contractual argüido y ejerce el control administrativo, técnico y financiero del contrato.  Si bien como dice el Tribunal no se mencionó la fórmula para llegar a las sumas indicadas en el acta, en la demanda reclamaron que la suma es el producto de la operación matemática que se obtiene al aplicar la fórmula allí señalada.  En relación con la afirmación del dictamen consistente en que el contratista no elaboró la programación de obras a ejecutar por lo que resultaba imposible establecer si se ejecutaron dentro del término pactado y si hay lugar a reconocer reajuste, señaló que aunque no estén las actas de programación de obra todos los documentos que obran en el proceso acreditan su cumplimiento. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01)  Agregó que no todas las suspensiones fueron por ahorro en el trasporte de material, sino por fallas geológicas del terreno, calificable como de fuerza mayor.  Y que la adición del contrato no cubre el reajuste de precios porque la adición se hizo para culminar el kilometraje del trayecto y no para hacer el

reconocimiento de ajustes. Finamente señala que la prueba del ajuste se encuentra en el acta de actualización de precios.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. El problema consiste en determinar si el Departamento de Casanare incumplió el contrato 705 de 2007 al no reconocer los ajustes que reclama la parte actora. 2.2. Caducidad El contrato 705 de 2007 se liquidó bilateralmente el 10 de agosto de 2010 (fls. 132 a 136 c. 1). Los 2 años para demandar se cumplirían el 10 de agosto de 2012.

El 17 de julio de 2012 la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa expide constancia en la que señala que la solicitud de conciliación se presentó el 18 de mayo de 2012 y que el 17 de julio de ese año se llevó a cabo la audiencia que se declaró fallida por que el convocado manifestó no tener ánimo conciliatorio (fl. 151 c. 1). Cuando la presentación de la solicitud faltaba para completar el término de 2 años para accionar, 2 meses y 15 días hábiles, cuya contabilización reiniciara a partir de la fecha de la constancia 17 de julio de 2012, esto es, 2 meses a 17 de septiembre y 15 días, 8 de octubre de 2012. Como la demanda se presentó el 1° de agosto de 2012, no se había agotado el término de caducidad. 2.3. Los reajustes de precios. Precedente La SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”, en sentencia de 14 de marzo de

2013. Radicación: 760012331000199603577-01. Expediente: 20.524, precisó: “b.- El ajuste o el reajuste de precios como mecanismo para mantener constante el equilibrio económico del contrato.- (...) Como se puede observar, a diferencia de los ordenamientos jurídicos anteriores la Ley 80 de 1993 consagra como derecho e impone como

7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) obligación el mantener el equilibrio económico-financiero del contrato; además, también se puede ver que el ordenamiento positivo no ha diferenciado, desde el plano conceptual, los mecanismos de ajuste y revisión de precios; de hecho, algunas legislaciones les han dado un tratamiento análogo, como si se tratara de un único mecanismo. Desde el punto de vista conceptual, la actualización, el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinlagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva. El fin de este instrumento es corregir y estabilizar los precios y mitigar el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación,

devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía del contrato. El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos “ ex contractu”. Varias son las técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples, sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos2, todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los costos3 de ejecución del contrato. (...) c.- La revisión de precios como instrumento para restablecer el equilibrio económico fracturado.- (...) Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, prevén lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)4 anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, se pueden revisar los precios y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización o redeterminar los precios ofertados o acordados al celebrar el contrato, esto es, fijar unos nuevos precios, para que el equilibrio que se ha visto alterado pueda ser 2 (pie de página de la cita) Sobre los sistemas de ajuste de precios, ver CRIVELLI, Julio César. “El ajuste del precio en la locación de obra”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004.

3 (pie de página de la cita) A este respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 18.335. 4 (pie de página de la cita) Desde luego, el hecho jurídico de contenido económico no puede tener la entidad suficiente para imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, pues, de ser así, no se estaría en presencia de un supuesto de alteración de la equivalencia de las prestaciones que imposibilite relativamente la ejecución del objeto contractual, sino de una causa de extinción del negocio jurídico, por imposibilidad absoluta de cumplir con el objeto de las obligaciones. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) restablecido; pero, también puede suceder que las partes no hayan pactado una cláusula de estabilización o fórmula de reajuste de precios en el contrato y, en este caso, la revisión es procedente y debe hacerse por el sistema de auditoría, es decir, por la compensación de las erogaciones comprobadas que haya hecho el contratista de los ítems o precios que sufran afectación, respecto de los precios reales del mercado. Lo anterior supone que la revisión de precios constituye uno de los mecanismos previstos para restablecer el equilibrio económicofinanciero del contrato, mientras que el ajuste de precios es un corrector que tiende a conservarlo, frente a las alteraciones que se

presentan en ellos en el curso del contrato; no obstante, es de anotar que, de admitir la posibilidad a la renuncia anticipada de la actualización de precios, se aceptaría también la renuncia a la revisión de los mismos. d.- El reajuste y la revisión de precios a la luz de las distintas modalidades de ejecución del contrato.- Los mecanismos de reajuste y de revisión de precios son procedentes, siempre que la modalidad de ejecución del contrato conduzca a que los precios del mismo, pactados de manera previa al inicio de la ejecución del objeto, puedan sufrir alteración durante el curso del mismo. (...) (Subrayas y negrillas fuera del texto) Por su parte la SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN B, en sentencia de 29 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01826-01(24898), sostuvo que una cosa es la actualización y otra el reajuste de precios 4.4.6. Frente al tema de la cláusula en estudio, es preciso distinguir entre reajuste e indexación. En tal sentido, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos5: Ahora sobre otro punto deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante ésta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de las veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta

el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrá casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista. 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 12.924, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) Volviendo al tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del decreto ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en si mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala (se destaca y

subraya). De lo anterior es posible concluir que la actualización opera por el simple efecto del tiempo en el poder adquisitivo de la moneda. Mientras que el reajuste de precios supone la revisión periódica del contrato a efectos de constatar la variación de los costos determinantes y, si es el del caso, aplicar la fórmula contractual, matemática o no, para superar dicha situación. Entonces, la cláusula que aquí se cuestiona es una cláusula de indexación o actualización para prevenir que el efecto inflacionario afectara el equilibrio contractual, esto como quiera que las partes convinieron en que cada mes “El valor del acta por la obra ejecutada” se ajustaría de acuerdo con la fórmula matemática acordada, es decir, el precio se mantendría, pero traído a valor presente, contrario a lo que sucede en el reajuste y revisión donde se requiere, además de una revisión periódica, la variación real y determinante del precio6. (...) (Subrayas con negrillas fuera del texto) 2.4. Caso concreto 2.4.1. Lo probado. De las pruebas allegadas el expediente se destaca: 6 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 86 del Decreto Ley 222 de 1983, norma vigente a la fecha de la suscripción del contrato, disponía: “En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos. // Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el

respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento. // En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática. // Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”. 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01) - El Acta de cierre de la licitación tiene fecha 18 de octubre de 2007 (fl. 48 c. 1). - Contrato 0705 de 22 de noviembre de 2007 (fls. 52 a 62 c. 1) suscrito entre el Departamento de Casanare y el consorcio Támara (integrado por las sociedades Miko Ltda. y Meyan S.A. fls. 44 y 45 c. 1), tenía como objeto: CONSTRUCCIÓN PAVIMENTO FLEXIBLE VIA RECOSTON TAMARA DESDE K24+632 AL K26+000 Y DEL K26+000 A K33+904 MUNICIPIO TAMARA DEPARTAMENTO DE CASANARE. Se pactó un valor de $11.199.191.424,26, señalando que el valor final sería aquél que resultara de multiplicar las

cantidades realmente ejecutadas por los valores unitarios propuestos. La forma de pago se pactó con un anticipo del 50% previa suscripción del acta de iniciación de obra, los pagos siguientes, hasta 90%, mediante actas parciales sobre el avance de la obra con amortización del anticipo y un pago final mínimo del 10% a la entrega final de la obra previa liquidación de contrato. Se fijó un plazo de 10 meses contados a partir del día siguiente a la suscripción del acta de inicio, la cual debería suscribirse dentro de los 5 días hábiles siguientes al cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato. Se pactó que el contratista deberá entregar al interventor el plan de inversión del anticipo, el cronograma de obra con fechas programadas de manera tal que permitan el seguimiento y las hojas de vida del personal y el programa de obra. En la cláusula sexta se acordó el AJUSTE DE PRECIOS, indicando que procedería su actualización cada doce meses con base el ICCP del período entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente. - Acta de iniciación del contrato 13 de diciembre de 2007 (fls. 63 y 64 c. 1). Suscrita por contratista, interventor provisional y supervisora, con Vo. Bo. del Secretario de Obras Públicas y Transporte. - Contrato adicional en plazo 01 de 15 de julio de 2008. Se amplía plazo en 3 meses. (CD carpeta 0705-07 – ADICIONALES – ADICIONAL EN PLAZO) - Contrato adicional de 5 de agosto de 2009, adicionando un tramo al

pactado “desde el K16+000 hasta la cabecera del municipio K33+411” (fls. 65 y 66 c. 1). - Adicional, en valor y plazo, de 25 de agosto de 2009 (fls. 67 y 68 c. 1). Se indica que se adiciona al valor inicial la suma de $5.540.903.515.19 y el plazo en 7 meses a partir de la fecha de vencimiento actual. Se consignó que la suscripción de estos adicionales se generó por solicitud del contratista presentada el 8 de mayo de 2009. - Actas de suspensión del contrato (fls. 69 a 89 c. 1):  25 de noviembre de 2008. Por 3 meses. 11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. Expediente No. 51.018 (850012333000 2012 00202 01