PGN - ACCION CONTRACTUAL - Inaplicabilidad de la norma existente por parte de la demandada

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION CONTRACTUAL-Inaplicabilidad de la norma existente por parte de la demandada Para el Ministerio Público es concluyente, que el demandante lo que desea es justificar el incumplimiento contractual en cabeza de él, tratando de demostrar que los mismos se obedecieron a culpa exclusiva de las Empresas Públicas de Neiva por no cambiar la estructura tarifaria para la recolección de basuras después de haber transcurridos más de seis meses de ejecución del contrato y, sin que dicha modificación fuere contemplada dentro de la voluntad contractual plasmada el 5 de diciembre de 1997. Así mismo se denota que la intención real, era lograr una compensación u modificación en el precio inicialmente pactado dentro del contrato suscrito para la prestación del servicio de aseo con las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., estado que no fue considerado por el Tribunal de Instancia, al no ser tenida en cuenta la solicitud para que fueran actualizados los precios del servicio de aseo, de acuerdo con lo estipulado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico C.R.A., en su resolución No. 15 de 1997, por considerar el a quo, que al momento de la adjudicación de la licitación y de la fecha de suscripción del contrato, ya estaba en vigencia tal norma; hecho que lleva a pensar, que el hoy actor no hace mención de la misma a efectos de salir favorecido con la propuesta económica inicial, que a la postre fue lo que sucedió. Pretendiendo en ejecución del contrato, que se le reconozca un desequilibrio económico derivado de la no aplicación de

tal disposición reguladora de precios referidos a la recolección de basuras, ya que, como se dijo en precedencia el tenia pleno conocimiento de la existencia de tal regulación debido a su experiencia en el ramo y a que ésta tenía seis meses de vigencia al momento de la adjudicación y suscripción del contrato anotado. Además de no mencionar tal circunstancia en el término licitatorio, lo que indefectiblemente lo obligaría a cambiar su propuesta económica, por lo tanto, dándose una aceptación de los términos contractuales de acuerdo a las exigencias del pliego de condiciones, que desembocan en el cumplimiento de lo pactado sin poder exigir el reconocimiento de un desequilibrio económico, por no ser una causa sobreviniente para su reconocimiento, debido a la inaplicabilidad de la norma existente (Res.015 de 1997 de la CRA) por parte de la demandada. CONTRATO ESTATAL-Ecuación financiera Conforme al desarrollo jurisprudencial, para que puede predicarse el desequilibrio financiero, debe ser por causa ajena al contratista, pero en el caso objeto de análisis, se comprueba en primer lugar que el desequilibrio no se configuró, ya que las situaciones que hubiese sido posibles generadoras del tal circunstancia fueron ajenas al demandado; en razón a que los efectos de la resolución No.15 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se encuentran ubicados dentro de la actividad funcional de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y sus repercusiones se circunscriben a ese específico ámbito; están por fuera y son independientes de las obligaciones contractuales asumidas por las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P.

frente a Aseo total E.S.P. En segundo lugar no se puede pretender que el rompimiento del equilibrio económico del contrato respecto al contratista, se configura porque éste dejo de percibir un beneficio mayor al que le ofreció el contratante como remuneración por las prestaciones a su cargo; no generando el hecho, la ocurrencia de una circunstancia sobreviniente a la celebración Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo del contrato en virtud de la cual deja de percibir el valor real de la remuneración pactada, tal como quedó evidenciado. CONTRATO ESTATAL-No puede el contratista alegar su propia culpa para beneficiarse de ella En cuanto a la última causal aducida por la parte demandante como generadora del desequilibrio económico del contrato, consistente en la falta de aplicación del censo de usuarios por parte de las Empresas Públicas de Neiva en desarrollo de la cláusula quinta del contrato; efectivamente, existía la obligación por parte de la sociedad Aseo Total, de elaborar dentro de los tres meses siguientes al perfeccionamiento del contrato el censo de usuarios del servicio de aseo; pero también es cierto, que ni en el pliego de condiciones ni tampoco en el contrato se previo la obligación de las Empresas públicas de Neiva de aplicar dicho censo. Así como tampoco la de utilizar sus resultados para calcular el

porcentaje de la remuneración de Aseo Total E.S.P., causado tal hecho a la configuración de una de las tantas causales de incumplimiento por parte del hoy actor, cuando hace entrega parcial de dicho censo, diez meses después de perfeccionado el contrato cuando ha debido hacerlo dentro de los tres meses siguientes tal y como reza en parágrafo primero de la cláusula quinta de dicho contrato. No puede el contratista, en este orden de ideas, pretender que le sean resarcidos los daños, provocados por sus actuaciones u omisiones, en otras palabras no puede reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. CONTRATO ESTATAL-Quien demanda debe certificar que cumplió con todas y cada una de las obligaciones a su cargo Por lo tanto, es preciso tener en cuenta lo dicho por el H. Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones al establecer que la pretensión de declaratoria de incumplimiento de una de las partes de un contrato estatal requiere como condición de quien demanda certifique que cumplió con todas y cada una de las obligaciones a su cargo. Por tal motivo, la sentencia objeto de la alzada, se aviene a la realidad no solo normativa, sino fáctica, razón suficiente para que el Honorable Consejo de Estado proceda a su confirmación. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No.265 /2012

Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000200003907 01(44420)

ACCION: Contractual

ACTOR: Aseo Total ESP.

DEMANDADO: Empresas Públicas de Neiva y otros Sentido del Concepto: Solicitud de Confirmación de la sentencia recurrida, originada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. / Ecuación financiera del contrato estatal / En demandas contractuales existe la obligación del demandante de comprobar que está cumpliendo sus propias obligaciones. / Nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse de ella.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La Sociedad ASEO TOTAL E.S.P. a través de apoderado judicial, en ejercicio de

la acción de contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., entabló demandada, contra el Municipio de Neiva – Empresas públicas de Neiva y otros, a fin de que se declaren que por causas imputables a la entidad demandada, las siguientes pretensiones:  Se declare, que por causa del demandado, se rompió el equilibrio económico del contrato. Bajo la misma pretensión, solicita que en los términos del artículo 25, numeral 16, se de efecto al silencio administrativo positivo, que se contiene en escritura pública 2209, otorgada ante la Notaría 57 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo para que surtiera los efectos de ley contra el demandado.  Que declarado el desequilibrio, se condene al demandado a pagar al actor la suma de $1.551.989.297 correspondiente a la pérdida sufrida por la operación del servicio contratado.  Que son nulas las resoluciones 2924 de 11 de agosto de 1999 y 3074 de 28 de octubre de 1999, expedidas por el demandado con multa de $176.162.700, por 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo carecer enteramente de fundamento legal.  Que son nulas las resoluciones 149 de 28 de febrero de 2000 y 388 de 28 de mayo

de 2000, proferidas por el demandado, de liquidación unilateral del contrato, por las razones de ilegalidad que se precisan.  Que declarada la nulidad de los actos acusados, el Tribunal confeccione liquidación judicial del contrato, que comprenda la pérdida probada y la razonable utilidad por el lapso de operación y los demás conceptos a que haya lugar para el justo restablecimiento del equilibrio económico del contrato, según la estimación razonada de la cuantía, junto con la utilidad calculada por los 38 meses sin ejecutar, por $2.222.001.923 a pesos de Septiembre de 2000.  Que la entidad pública demandada es responsable de los daños causados al actor e imputables a su conducta omisiva, por haberse negado a restablecer el equilibrio económico del contrato, de una parte e impuesto sanciones económicas sin causa legal, por la otra, con grave daño antijurídico para el contratista que se vio abocado a no poder continuar la ejecución del contrato. 1.2. La contestación Las Empresas públicas de Neiva (fl.142) dan contestación a la demanda impetrada, argumentando en términos generales frente a los hechos lo siguiente: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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 Manifiesta que el hecho referido a la declaratoria de urgencia manifiesta no es cierto. En primer lugar porque en el acta de 23 de julio de 1997 no se declaró la urgencia, sino que en ella consta la autorización de la Junta Directiva para declararla y en segundo término, el plazo del contrato proyectado como consecuencia de dicha declaratoria, que no incluía el diseño y operación del relleno sanitario, fue el de seis meses, mientras se adelantaba y decidía la licitación para celebrar el contrato respectivo, también autorizado en dicha acta.  En relación al hecho 15 de la demanda referida al acta de inspección de equipos, manifiesta que el contratista no contaba con la totalidad del equipo ofrecido en su propuesta y que una parte del mismo no se encontró en el lugar de inspección, así también, que ciertos vehículos se encontraban en reparación y fuera de servicio.  Es cierto que mediante resolución 02924 de 11 de agosto de 1999 EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P., impuso unas multas a ASEO TOTAL E.S.P. por un valor de $176.162.700, acto administrativo confirmado mediante resolución 3074 de 22 de octubre de 1999. Que es cierto igualmente que mediante la resolución 149 de 28 de febrero de 2000, EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ES.P., liquidó unilateralmente el contrato celebrado el 5 de diciembre de 1997 con ASEO TOTAL ES.P.  Que no es cierto el hecho 20 de la demanda. Que tal como consta en el acto mediante el cual se verifica la resciliación del contrato por mutuo acuerdo,

claramente se advierte que la terminación del contrato tuvo como causa, la ineptitud de la sociedad ASEO TOTAL S.A. E.S.P. para garantizar eficientemente la prestación del servicio público de aseo, sus continuos y reiterados 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo incumplimientos, tal como consta en eI acta de 22 de septiembre de 1999.  La conducta asumida por ASEO TOTAL ESP. da cuenta también de que para las partes del contrato las tarifas sobre cuya base se calcularía la remuneración serían las que se encontraban rigiendo en el momento de su celebración; ninguna mención se hizo sobre la Resolución 15 de 25 de julio de 1997 y ni siquiera ASEO TOTAL E.S.P.  Aun cuando fuera cierto que a ASEO TOTAL E.S.P. le correspondió ejecutar algunas obras y cubrir ciertos componentes que no estuvieron incluidos en los contratos anteriormente vigentes con otros contratistas y aun aceptando que las tarifas de unos y otros fueron las mismas, esa circunstancia no es fundamento válido para pretender demostrar un desequilibrio económico.  En relación con el silencio administrativo positivo invocado por la actora, indica que en modo alguno la eventual omisión de la Administración en la respuesta a las peticiones económicas de los contratistas, puede servir de causa a un acto

administrativo presunto.  Los efectos de la Resolución No. 15 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se encuentran ubicados dentro de la actividad funcional de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y sus repercusiones se circunscriben a ese específico ámbito; están por fuera y son independientes de las obligaciones contractuales asumidas por las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. frente a Aseo total E.S.P.  Señala que el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se configura 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo por el hecho de que el contratista deje de percibir un beneficio mayor a aquél que le ofreció su contratante como remuneración por las prestaciones a su cargo, sino por la ocurrencia de circunstancias sobrevivientes a la celebración del contrato en virtud de las cuales deja de percibir el valor real de la remuneración pactada.  Aduce que en relación con la segunda causa aducida por la demandante para justificar un supuesto desequilibrio económico y que la hace consistir en la falta de aplicación por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. del censo de usuarios, supuestamente elaborado por aquella en desarrollo del parágrafo primero

de la cláusula quinta del contrato, manifiesta que tal como lo reconoce la actora, en el contrato se estipuló como obligación de ASEO TOTAL E.S.P., la de elaborar dentro de los tres meses siguientes al perfeccionamiento del contrato el censo de usuarios del servicio de aseo. Que en cambio, ni en el pliego de condiciones ni tampoco en el contrato se previó la obligación de EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA de aplicar dicho censo. Así como tampoco de utilizar sus resultados a la hora de calcular el porcentaje de la remuneración de ASEO TOTAL E.S.P. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, a través de sentencia del veintiséis (25) de marzo de 2012, manifiesta en resumen:  En primer lugar, respecto al primer cargo referido con la potestad sancionadora de la administración, concluye la Sala diciendo que, si bien es cierto la ley 80 no incluyó como cláusula exorbitante la imposición de multas por la administración a su contratista incumplido, lo cierto es que las Empresas públicas de Neiva E.S.P. si la incluyó dentro del contrato de aseo integral y manejo del Relleno Sanitario, celebrado con Aseo Total S.a. E. S.P., así como el procedimiento 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44420

(410012331000200003907 01) Evo respectivo, el cual se cumplió debidamente, razón por la cual el cargo no puede prosperar.  En consecuencia, no encuentra la Sala demostrado que los supuestos de hecho que sirvieron de base para los procedimientos sancionatorios, se hayan desvirtuado dentro del proceso o que la administración haya incumplido los procedimientos dispuestos o haya desbordado los límites consagrados en el respectivo contrato sobre las causales y la sanción correspondiente, razones por las cuales, la pretensión de nulidad de las resoluciones 2924 de 11 de agosto de 1999 y 3074 de 28 de octubre de 1999 expedidas por el la empresa oficial demandada, no pueden acogerse.  En cuanto a la desproporción sancionatoria aducida por la parte demandante, se refiere el a quo diciendo, que de la lectura del contrato para la prestación del servicio de aseo integral y para el diseño, construcción, mantenimiento y operación del relleno sanitario de la ciudad de Neiva, suscrito entre las Empresas Públicas de la misma ciudad y E.S.P. y la sociedad Aseo Total S.A. E.S.P., cláusula décimo novena encuentra la Sala, que tanto las conductas sancionables como su cuantía y procedimiento, se acordaron previamente por las partes contratante y contratista, siendo aceptado por las partes con la suscripción del contrato, que en caso de haberse considerado desproporcionadas e inequitativas las multas por parte de la sociedad demandante, debió discutirlas y rechazarlas mas no aceptarlas con la firma del contrato.  Siguiendo con el orden de las causales de nulidad invocadas en la

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo demanda, tenemos en segundo lugar el relacionado con el desequilibrio económico sobreviniente, considera la Sala que la expedición de la Resolución 015 de julio de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (f.359 C.Anx.Dda.) que mejoraba aún mas la remuneración de la empresa contratista, antes de la suscripción del contrato de Aseo Integral de las Empresas Públicas de Neiva con la sociedad Aseo Total E.S.P., no alcanza a convertirse en un factor sobreviniente generador de desequilibrio financiero, sino más bien una pérdida de oportunidad de la Sociedad en la medida en que siendo experta en el tema de Aseo, no estuvo atenta a los cambios normativos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que le hubieran reportado mejores condiciones para haber contratado dicho servicio domiciliario, considerando que los dichos de los funcionarios de Aseo Total E.S.P., OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ(f.216) y JOSÉ DANILO VELASCO LUENGAS (f.213), ratifican dicho predicado. Además se refiere anotando que, el pliego de condiciones dispuso una forma de remunerar la prestación del servicio de aseo integral bajo unas condiciones

económicas definidas, con tarifas predeterminadas en el contrato suscrito, en las cuales la sociedad demandante hizo su propuesta económica cifrada en la suma de $155.109.924 mensuales, habiendo recibido en promedio la suma de $157.943.589,5 ligeramente por encima del su oferta económica, sin que en ella se encuentre incluida la remuneración con base en las tarifas señaladas en la Resolución 015 citada, ni tampoco que se cancelaran sumas diferentes o aparte por la actividad de la recolección y disposición final por quema, de los residuos patógenos hospitalarios, o por el manejo del relleno sanitario, por lo que no 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo encuentra la Sala que por causa del ente demandado se haya roto el equilibrio económico. Por último se pronuncia la Sala, respecto a la solicitud formulada bajo la misma pretensión, de que en los términos del artículo 25, numeral 16, se de efecto al silencio administrativo positivo, que se contiene en la escritura pública 2209, otorgada ante la Notaría 57 del Circulo, de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo para que surtiera efectos de ley contra el demandado, resolviendo que en la medida en que la parte contratista-demandante

no aportó las pruebas necesarias para deducir la obligación que reclaman, con su solicitud ante las Empresas Públicas E.S.P., ni ahora en la demanda y dentro del trámite del proceso, se considera que no se le puede dar los efectos reclamados del silencio administrativo positivo a su petición, fuera de que los hechos expuestos son contrarios al recaudo probatorio enunciado en esta providencia. 1.4. Argumentos de la apelación A través del apoderado, el fallo de primera instancia es impugnado, refiriendo los siguientes argumentos que son planteados de manera resumida así (Folios 514 a 515 del Cuaderno del Consejo de Estado):  En primer lugar impugna el fallo de instancia, porque el a quo le reconoció competencia a la administración para imponer multas, olvidando que, para el momento físico en que se dictaron las resoluciones sancionatorias Nos. 2924 de agosto 11 de 1999 y 30 74 de octubre 26 del mismo año, ni la ley ni la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, permitían que fuera la 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo administración la que actuara como juez, para imponerlas. En este sentido dice que se puede leerse la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1994,

dictada dentro del expediente 7879, parte segunda, pagina 460 del H. consejo de Estado.  En segundo lugar, impugna el fallo de instancia, porque no teniendo competencia, la administración, para imponer sanciones, esto es, para ser juez y parte, su enfoque sobre la proporcionalidad o nó, de las sanciones impuestas, es arbitraria y subjetiva. Por lo mismo, no puede afectar los intereses de la parte actora. Ninguna de las partes contratantes puede quedar sometido a la simple voluntad del otro.  En tercer orden impugna el fallo de instancia, al considerar que el a quo, haciendo una valoración arbitraria; irracional y caprichosa de la prueba, no reconoce el desequilibrio económico de la relación contractual, afirmando lo anterior, por el hecho de que la parte demandada no objeto el dictamen pericial rendido por los peritos IRIS CRUZ CRUZ y HAYDEE CORTES RODRÍGUEZ.  Impugna el fallo de instancia, porque el a quo no le hizo producir efectos jurídicos al silencio administrativo positivo, que se consagra en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que trata la materia relacionada con el Principio de Economía, normatividad que fue reglamentada por el Decreto 679 de 28 de Marzo de 1.994. El sentenciador de instancia, con apoyo en cita jurisprudencial, cuyo universo jurídico no entendió, destaca que el reconocimiento del silencio administrativo positivo, no permite " .... reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la Constitución", como si el impetrar

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo de la administración que tenga una estructura tarifaria aplicable al servicio de aseo; que cobre oportunamente sus servicios, y que no tolere mora no razonables en el pago de sus usuarios; que cumpla con sus deberes jurídicos a la luz de lo preceptuado en la Resolución N° 15 de 1997, y que actualice el catastro, fueran conductas ilegales o inconstitucionales.  Por último impugna el fallo en comento, porque considera que el sentenciador no valoró todas las pruebas aportadas al proceso, con lo cual violó el Principio de Unidad de la Prueba, afirma lo anterior, porque en parte alguna de la sentencia se valora la versión libre que el señor Ariel Rincón Machado, rindió el 26 de abril de 2000, en la División de Investigaciones de la Contraloría Municipal de Neiva, en su condición de Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, la que obra en el informativo, y que al ser leída se vivencian las dificultades que, por culpa de la administración, se presentaron en la ejecución del contrato con la Empresa Aseo Total.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos planteados pueden ser expresados en los siguientes términos:

2.1.1. ¿En el caso objeto de controversia, son las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., responsable por incumplimiento contractual, a los suscritos con la COMPAÑÍA ASEO TOTAL E.S.P., rompiendo el equilibrio de la ecuación financiera del contrato? 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo 2.1.2. ¿La sentencia recurrida, originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se aviene a las realidades propias de la contratación y a las pruebas aportadas al plenario? 2.2.3. ¿ Fueron desmedidas, desproporcionadas e ilegales las multas impuestas por la contratante Empresas públicas de Neiva E.S.P., al contratista Aseo Total E.S.P., al configurarse el incumplimiento del objeto contractual? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Equilibrio contractual En Colombia, ha sido una constante del régimen jurídico de los contratos celebrados por la Administración Pública, el reconocimiento de derechos al contratista, específicamente el mantenimiento del denominado “equilibrio contractual” o económico del contrato, en virtud de la equivalencia de las

prestaciones recíprocas, el reconocimiento y respecto de las condiciones pactadas por las partes en las cláusulas del contrato, de tal suerte que la ganancia a que aspira legítimamente el contratista, constituye una de las partes esenciales de la relación que se solemnizó con el Estado, a través del contrato. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44420 (410012331000200003907 01) Evo jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad. Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las

cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte. Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de suc