PGN - ACCION CONTRACTUAL - Incumplimiento contrato de obra dentro del plazo pactado

ACCIÓN CONTRACTUAL-Incumplimiento contrato de obra dentro del plazo pactado ACCIÓN CONTRACTUAL-Excepción de contrato no cumplido/ACCIÓN CONTRACTUAL-No se acreditó que el incumplimiento de la entidad contratante haya sido como una imposibilidad razonable de cumplir con el objeto de contrato MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Teoría de la autonomía contractual de los actos propios para imponer penalidades, no derivan del uso de las potestades excepcionales de la Ley 80 de 1993 PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO-La obligación principal no es excluyente con la cláusula penal, no aplica la restricción prevista en el artículo 1594 del Código Civil, se pretende resarcir perjuicios por el incumplimiento/CLÁUSULA PENAL-En proporción al incumplimiento de sus obligaciones ….Con base en lo dispuesto por el artículo 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de considerar que estas disposiciones prevén la reducción de la cláusula penal pecuniaria cuando el cumplimiento de la obligación haya sido parcial… Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 1

CONCEPTO N° 033 /2024

Bogotá, D.C., 30 de abril de 2024 Señores

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Doctor NICOLÁS YEPES CORRALES

E. S. D.

Número interno (71064) RADICACIÓN: 25000-23-36-000-2016-01484-01

ASUNTO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA

ACTOR: TERMINAL DE TRANSPORTES S.A.

DEMANDADO: ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A.

Honorable Magistrado: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 de 2000, dentro del término del traslado previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2022, procedo a rendir concepto dentro del medio de control de controversias contractuales examinado, en los siguientes términos: Síntesis: La parte demandada, en el proceso referenciado, interpuso recurso de apelación en contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de un proceso de controversias contractuales instaurado contra ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A, con Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa

Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 2 ocasión del contrato No. 88 del 16 de noviembre de 2012, celebrado entre las partes, cuyo objeto fue la construcción de la primera fase de la primera etapa del Terminal Satélite Norte de Bogotá D.C.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones del Ministerio Público. 3.

Conclusión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda inicial. 1.2. Pretensiones. 1.3. Hechos. 1.4.

Contestación de la demanda. 1.5. Demanda de reconvención 1.6. Sentencia de primera instancia. 1.7. Recurso de apelación. 1.1. La demanda inicial La Sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.1 presentó demanda en contra de la sociedad ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la cláusula penal pactada en el contrato n.° 88 de 2012 con ocasión de los perjuicios derivados del incumplimiento en que incurrió la contratista. 1.2. Pretensiones La parte demandante solicitó declarar que la sociedad Estructuras Especiales S.A., incumplió el contrato de obra No. 088 de 2012 celebrado con la Terminal de Transportes de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración, pidió condenar a la sociedad Estructuras Especiales S.A. al pago del 20% del valor del contrato a la fecha en que se profiera la sentencia que declare el incumplimiento, por concepto de la 1 Ver Concepto 7907 de 2003 que alude a la naturaleza de la Terminal de Transporte, contenido en el artículo 1, escritura pública 3671 de 1988 así: “ La terminal de Transportes S.A., es una sociedad de economía mixta del orden Distrital, se segundo grado u orden, vinculada a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., conforme a lo establecido en la ley 489 de 1998 y el Decreto ley 1421 de 1993, el

Código de Comercio y demás normas concordantes y reglamentarias, constituida como sociedad anónima mediante escritura pública número 8.058 del seis (6) de noviembre de 1979”. https://acortar.link/WYw1Lq Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 3 cláusula penal pactada en el contrato. Asimismo, pidió disponer que sobre las sumas anteriores se causen intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo de condena hasta su cancelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1.3. Hechos

1. El Terminal de Transportes S.A. -contratantey Estructuras Especiales S.A.- contratista, celebraron el contrato de obra pública No. 88. El plazo del contrato previsto fue de 7 meses, contados desde el acta de inicio, suscrita el 19 de diciembre de 2012. Ese lapso fue modificado por varias suspensiones y prórrogas, motivadas en obtener las aprobaciones de diseños en instalaciones de redes de servicio público.

2. La entidad demandante afirmó que algunas de las obras no dependían de las aprobaciones, por lo que la contratista podía ejecutarlas; al no haberse realizado, la entidad la multó con resolución No. 26 del 31 de octubre de 2013. Para la contratista, eso desconoció que la imposibilidad de ejecución se debía a que la contratante incurrió en una falta de planeación al proyectar el contrato, quien

además afirma no podía multarla en forma unilateral pues el contrato se regía por el derecho privado.

3. Después de la decisión sobre la multa contractual, las partes acordaron reiniciar

actividades, con acta No. 9 del 25 de junio de 2014, según el cronograma presentado por la contratista para la ejecución de la obra, que incluyó el ajuste y la complementación de diseños y firmaron el otrosí n°. 2 del 27 de junio de 2014 para prorrogar el contrato por 7 meses con la finalidad de realizar esos ajustes y diseños.

4. Sin embargo, en diciembre de 2014 la contratante estimó no cumplidas las obligaciones del otrosí, al punto que la interventoría informó el abandono de la

obra, por lo que a través de la Resolución No. 9 del 14 de enero de 2015: i) Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 4 declaró el incumplimiento por retraso del cronograma, ii) impuso multa, iii) hizo efectiva la cláusula penal, y iv) declaró la ocurrencia del siniestro y la terminación del pacto.

5. Esa decisión fue recurrida por la contratista y su garante. La aseguradora propuso aceptar el pago del siniestro con la ejecución de la obra por parte suya.

Por ello, a través de Resolución No. 3 del 28 de enero de 2015, la entidad confirmó la ocurrencia del siniestro, revocó las decisiones de multar y terminar el

contrato, confirmó el incumplimiento del contratista y aceptó el pago del siniestro con la continuación del contrato, en lugar de ejecutar la cláusula penal.

6. La liquidación del contrato se hizo de forma bilateral, el 7 de mayo de 2015, con salvedades de ambas partes.

7. La demandante sustentó sus pretensiones en que, desde diciembre de 2014, Estructuras Especiales S.A. abandonó la obra, por lo que incumplió lo pactado en

el otrosí n.° 2. Ello dio origen a la Resolución No. 2 del 14 de enero de 2015.

8. La demandante aceptó que la aseguradora continuara con la ejecución de la obra y no hacer efectiva la cláusula penal, por lo que ahora pretende que la contratista pague su valor como estimación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento, suma que no requiere prueba. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. Estructuras Especiales SAS La contratista, al contestar la demanda, refirió que hubo indebida planeación del contrato, al no contarse con los diseños completos, que la multa se dio por actividades no contempladas al inicio en el contrato y que la contratante no podía aplicar poderes exorbitantes porque son ajenos a la naturaleza del contrato.

Indicó que al inicio del contrato no se habían radicado los diseños de redes ante Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 5 las empresas de servicios públicos para su aprobación, lo que evidencia que en la

fase precontractual no se planificaron debidamente las actividades a desarrollar. Esas deficiencias de planeación, que la contratista advirtió, fueron causa determinante de las dificultades en la ejecución de la obra. Agregó que la multa impuesta se dio por una indebida modificación del objeto contractual que introdujo el Otrosí No. 2, pues incluyó actividades no previstas en los pliegos de condiciones, ni en el contrato mismo. Para el efecto, refirió que la cláusula primera de ese otrosí introdujo una prórroga para permitir «ajustes y complementaciones a los diseños», lo cual equivale a un contrato de consultoría, no de obra pública. Precisó que firmó dicho documento «en su afán de colaborar con la Terminal de Transportes bajo los principios de buena fe y confianza legítima». Lo anterior también denotó que el Terminal de Transportes S.A. utilizó cláusulas exorbitantes ajenas a la naturaleza del contrato, porque fue pactado por normas del derecho privado, al ser la contratante una sociedad de economía mixta, que no podía imponer multas, ni la cláusula penal, o terminar el negocio jurídico de manera unilateral.

6. Con todo, precisó que la cláusula penal sí se hizo efectiva porque la Resolución n.° 02 de 2015, que declaró el siniestro de incumplimiento, dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento de la póliza n.° 2132469 de Liberty Seguros S.A. y «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria», cláusula que, como muestra la Resolución n.° 03 de 2015-, se causó con la aceptación de que el siniestro se

pagara con la ejecución de la obra por parte de la aseguradora. Por ende, considera que la contratante aceptó subrogar el pago de la garantía con la ejecución de la obra por el garante, lo que demuestra que la cláusula penal sí se hizo efectiva; solo que, en vez de recibir dinero, el Terminal de Transporte aceptó que se ejecutara la obra. Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por activa, (ii) licitar, adjudicar e iniciar obra en contradicción del principio de Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 6 planeación, (iii) incumplimiento por el no pago de diseños, (iv) falta de competencia para aplicar cláusulas exorbitantes y no agotar arreglo directo, (v) modificación indebida del objeto contractual con otrosí n.° 2, (vi) ilegalidad por cobro simultaneo de cláusula penal y perjuicios, (vii) cobro de lo no debido y (viii) culpa exclusiva de la víctima 1.5. Demanda de reconvención. La sociedad demandada presentó demanda de reconvención cuyas pretensiones fueron las siguientes2: Primera: Que se declare que el Contrato TT-88-2012 suscrito el 16 de noviembre de 2012 es un contrato de obra pública que se rige por el derecho privado bajo las normas del Código Civil y del Código de Comercio, y que por ende existe una falta de competencia de la Terminal de Transportes S.A. para aplicar las cláusulas exorbitantes imponiendo de forma unilateral multas y

sanciones, así como declaratorias de incumplimiento. segunda: Que se declare que la Terminal de Transportes S.A. carecía de competencia para declarar el incumplimiento del contrato, imponer sanciones, y multas al contratista Estructuras Especiales S.A., si a bien tenemos que el competente para ello era el Juez Natural del contrato, vale decir, el juez de lo contencioso administrativo.

Tercera: Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la nulidad de la Resolución No. 026 de fecha 31 de octubre de 2013, por medio de la cual se impone una multa del contrato TT-88-2012, y se resolvió lo siguiente: (…) Cuarta: Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la nulidad de la resolución No. 28 del 14 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto a la resolución 26 de 2013, y se resolvió (…): Quinta: Que (…) se declare la nulidad de la Resolución No. 02 del 14 de enero de 2015 “por medio de la cual se declara el siniestro del incumplimiento del Contrato de Obra TT-88-2012, celebrado entre la Terminal de Transporte S.A. y

Estructuras Especiales S.A.”.

Sexta: Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la nulidad de la Resolución No. 03 del 28 de enero de 2015 “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición en contra de la resolución No. 02 de 2015” 2 Con auto del 3 de agosto de 2017, se rechazaron las pretensiones segunda y sexta por operar el fenómeno de caducidad (fls.206-210, c.5). Por ese motivo, no se transcriben

Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 7 1.5. La Sentencia de Primera Instancia La Sala consideró que los problemas jurídicos a resolver en el presente caso eran los siguientes: - Si Estructuras Especiales incumplió sus obligaciones del contrato No. 088 del 2012, en particular, las pactadas en el otrosí No. 2 del 2014, por omitir el cronograma y abandonar la obra, lo que generó perjuicios y habilita imponer la cláusula penal acordada. La contratista afirma que el incumplimiento es de Terminal de Transporte, por su indebida planeación contractual, al no entregar los diseños de redes de servicios públicos aprobados y que hizo efectiva la pena al aceptar que la garante continuara la ejecución de la obra3. - Si Terminal de Transportes ejerció facultades excepcionales ajenas al régimen del contrato No. 088 de 2012, al imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato. Esa entidad afirma que Estructuras Especiales convino esas posibilidades en el contrato, previstas también en las normas de la contratación estatal sin naturaleza excepcional. Frente a los interrogantes planteados, el a quo arribó a las siguientes conclusiones: 1.- “En el marco del contrato No. 088 de 2012 suscrito entre Terminal de Transporte y Estructuras Especiales se probó el incumplimiento de la contratista, porque no entregó el ajuste y la complementación de diseños necesarios para la

ejecución de la obra pública, según lo pactado en acta n.° 9 del 25 de junio de

2014. En cambio, no se demostró que la causa del incumplimiento de la contratista fuese la falta de planeación de la entidad sobre los mismos diseños.” Para llegar a esa conclusión el Tribunal toma como punto de referencia obligado el contenido del contrato No. 88 del 16 de noviembre de 2012 celebrado entre el Terminal de Transporte y Estructuras Especiales y en especial las cláusulas convenidas relacionadas con su objeto, alcance, plazo, valor y suspensión; las especificaciones técnicas plasmadas en el proyecto – apéndice C sobre redes de servicios públicos y las responsabilidad del contratista frente a trámites de adecuaciones y modificaciones de diseños y otros deberes del contratista relacionadas con ese aspecto, así como las actas contentivas de acuerdos de 3 En este mismo aspecto se incluyen los aspectos referidos a: los diseños, la censura de la contrademanda por mayor permanencia en obra y los planteamientos de la demanda sobre la buena fe contractual.

Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 8 suspensiones, reinicio de actividades, acuerdos, prórrogas, entre otros. Con fundamento en la prueba documental el A – Quo resalto que, si bien obtener la aprobación de diseños de empresas de servicios públicos fue una dificultad constante, las partes pactaron que la proposición de soluciones estaría a cargo del contratista. Consideró que no se probó el incumplimiento que imputó la sociedad

demandada a la Entidad contratante a través de la demanda de reconvención. En esencia refirió las siguientes razones:

52. En primer lugar, porque la falta de planeación atribuida a la entidad no se desprende de las obligaciones pactadas en el contrato, sino que la situación sobre los diseños era anterior y podía advertirse por la contratista antes de obligarse.

53. No en vano el Consejo de Estado precisa el deber del contratista de colaborar con la administración, «en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, le corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse»4.

54. Conducta que no se concretó en este caso pues Estructuras Especiales no formuló en la etapa precontractual objeción por los diseños5; tampoco al presentar su propuesta del 27 de septiembre de 2012, ni al firmar el acta de iniciación de la ejecución del contrato.

55. En segundo lugar, porque las dificultades de los diseños no son producto de una omisión del deber de planeación y fueron abordadas durante la ejecución del contrato para superarlas. En definitiva, los acuerdos entre las partes concretaron el principio de colaboración al encaminarse a lograr el cumplimiento de lo pactado.

56. Por lo mismo, aludir el incumplimiento del contrato por ese concepto afectaría el principio de buena fe contractual porque las partes del contrato no pueden enervar los compromisos pactados, cuando fueron aceptados libremente y el contratista no los cuestionó oportunamente.

57. La censura sobre los diseños, como explica el Consejo de Estado, implica que «las partes, como manifestación del principio de buena fe (…) —y el contratista en cumplimiento de su deber de colaboración con el Estado— tenían la obligación de manifestar si tenían objeciones o salvedades frente a dicho acuerdo»6. Negrillas propias 4 Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020, Exp: 48.676, M.P. Alberto Montaña Plata 5 Folios 31-63 del cuaderno 7 contentivos de las observaciones a los pliegos de condiciones. 6 Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Exp: 47.779, M.P. José Roberto Sáchica Méndez Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa

Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 9 Por el contrario, para el juez de instancia fue la sociedad Estructuras Especiales S.A. la que incumplió las obligaciones acordadas con el Terminal de Transporte, afirmación sustentada en el contenido de la «propuesta realización de ajustes y diseños faltantes para la terminación de la obra del Terminal Satélite del Norte» presentada por el contratista el 6 de junio de 2014, en el Acta de acuerdo n.° 9 de 25 de junio de 2015 y en la suscripción del otrosí n.° 2 del 27 de junio de 2014 en el que se pactaron unos acuerdos de los que se infiere que la propuesta de los ajustes y complementación a los diseños surgió por iniciativa de la

contratista y la contratante la aceptó bajo la condición de que esa actividad preliminar se debía cumplir dentro los siete meses previstos con la prórroga. Una vez suscrito el otrosí los informes de interventoría muestran que una vez vencido ese plazo, las obligaciones adquiridas por Estructuras Especiales S.A. no se cumplieron. Así el juez de primera instancia encontró probada la omisión de las obligaciones adquiridas por el contratista para la ejecución de cada una de las obras y diseños complementarios que fueron pactadas en el contrato n.° 088 y su otrosí n.°2., razón por la cual declaró que Estructuras Especiales incumplió el contrato de obra No. 088 de 2012, celebrado con la Terminal de Transportes de Bogotá. De otra parte, el Tribunal encontró procedente la imposición al contratista del pago de la cláusula penal en proporción al incumplimiento de sus obligaciones. Preciso que “aunque el contrato fue ejecutado luego por la aseguradora garante de su cumplimiento, la omisión de los deberes contractuales de la contratista determina hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, que se reconoce proporcionalmente al grado de incumplimiento”. Precisó que a través del acta de liquidación bilateral se pudo verificar que la relación contractual entre la Terminal de Transportes y Estructuras Especiales concluyó el 29 de enero de 2015 y en esta se estableció un valor ejecutado por la contratista del 40,68% y quedó un saldo por liberar de $4.544.685.393,32. Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa

Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 10 Resaltó, de acuerdo con el material probatorio, que, aunque la compañía aseguradora ejecutó el faltante de la obra, la obligación asumida por esta con cargo a la póliza de cumplimiento No. 2132469, no fue suficiente para terminar el proyecto a plena satisfacción, pues el Terminal de Transportes y Liberty Seguros decidieron priorizar determinadas obras. Entonces si bien, la aseguradora asumió la ejecución de la obra para cumplir con las obligaciones del contrato, ello con fundamento en la póliza de cumplimiento, para el Tribunal esa circunstancia no es excluyente con la pena pactada para anticipar la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento, razón por la que al caso concreto no aplica la restricción prevista en el artículo 1594 del Código Civil, pues no concurren ambos conceptos -pena y obligación principal, sino que se pretende resarcir los perjuicios causados con el incumplimiento de Estructuras Especiales S.A. Con base en lo dispuesto por el artículo 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de considerar que estas disposiciones prevén la reducción de la cláusula penal pecuniaria cuando el cumplimiento de la obligación haya sido parcial, con fundamento en lo demostrado, el Tribunal decidió que como en el sub examine el porcentaje de incumplimiento fue del 59.32% la cláusula penal solo afecta este proporción, por lo que con fundamento en las cláusula 7ª y 16ª del contrato No. 088 de 2012

dispuso que aquella debe hacerse efectiva por la suma de $1.179.755.206. Por último, el A – Quo, negó las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 26 y 28 del 2013 y 02 y 03 de 2015 expedidas por la Terminal de Transportes S.A., a través de las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y se impuso multas, presentadas en demanda de reconvención por la sociedad Estructuras Especiales S.A. Lo anterior por cuanto las decisiones sobre la multa y el incumplimiento del contrato no derivan del uso de las potestades excepcionales descritas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993 sino que fueron pactadas expresamente en Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 11 el contrato No. 088 de 2012, en desarrollo del principio de autonomía contractual y de la teoría de los actos propios. A lo anterior agrega que durante el procedimiento para su imposición se respetó el debido proceso. 1.6. El recurso de apelación La sociedad Estructuras Especiales S.A. presentó recurso de apelación e a través del cual solicita revocar la sentencia proferida por el Tribuanal Administrativo de Cundinamarca. En esencia los argumentos que soportan su inconformidad son los siguientes: El apoderado del recurrente considera errático el argumento del A – Quo, según el cual la falta de planeación atribuida a la entidad no se desprende de las obligaciones pactadas en el contrato pues esta es una circunstancia anterior a la

suscripción del contrato que podría advertirse por el contratista antes de obligarse. En línea con lo anterior rechaza que para el Tribunal resulte un argumento válido que Estructuras especiales S.A. no formuló en la etapa precontractual objeción por los diseños, ni en la propuesta presentada el día 27 de septiembre de 2012, ni tampoco al momento de firmar el acta de iniciación de la ejecución del contrato. Indicó que en etapa precontractual y contractual, en lo que tiene que ver con la aprobación de los diseños por parte de las empresas de servicios públicos, esto es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y Codensa el único responsable era la empresa Incoel SAS, la cual suscribió con el Terminal de Transporte S.A., contrato de consultoría No. TT-11-2012 del 24 de febrero de 2012 con el objeto de desarrollar los diseños y entregarlos aprobados y que a raíz de su incumplimiento, dichos contratantes posteriormente suscribieron contrato de transacción el día 05 de junio de 2013. Considera que, del Apéndice C, y Contrato TT No. 88-2012 el contratista siempre consideró que los diseños de las empresas EAAB y CODENSA, estaban aprobados, pero al momento del inicio de la obra y varios meses después de Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 12 suscrita el acta de inicio no se encontraban aprobados. En su criterio el único responsable de la aprobación de los mencionados diseños

era la empresa Incoel, pues basta mirar las obligaciones contenidas en el contrato de consultoría n.° TT-11-2012 del 24 de febrero de 2012 y posterior contrato de transacción. Además, refiere que a su poderdante se le puso de presente la licencia de construcción, lo cual genero buena fe y confianza legítima en la entidad contratante y asumieron que los demás diseños de servicios públicos estaban aprobados, amén de las observaciones de otros oferentes en tal sentido. De otro lado, señala que con independencia de la revisión o no de la aprobación de los diseños de EAAB y CODENSA, lo claro es que la contratante debió entregarlos aprobados, como reza en el Apéndice C. El apoderado de la sociedad apelante señaló que la sentencia de primera instancia no hizo análisis ni pronunciamiento sobre la excepción de contrato no cumplido, dadas las falencias en los diseños iniciales, el no haberle suministrado en oportunidad al contratista los insumos que se requerían para ejecutar la obra en debida forma faltando al principio de planeación, no conceder los plazos razonables que le hubiesen permitido al contratista ejecutar la obra y que las demoras en la ejecución contractual se debieron a las falencias imputables de manera exclusiva y excluyente a la entidad contratante. Además consideró que dicha excepción se configuró por cuanto a su prohijado se le impuso la obligación de realizar unos nuevos diseños, sin los cuales la obra no podía ejecutarse, y fue dicha razón la que conllevó a que el contratista, con el fin de colaborarle de buena fe a la entidad contratante pactara un nuevo acuerdocontenido en el Otrosí n.° 2 de 2014, en el que su mandante se obligó a elaborar los diseños que fueron usados por el Terminal de Transporte en la finalización de la obra con el garante. El apelante hizo una relación de la documentación contentiva de comunicaciones y actas en las que constan en unos casos irregularidades en materia de diseños y en otras constancias de que en determinada fecha no se contó con la totalidad de Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 13 diseños aprobados por las empresas de servicios públicos situación que incluso motivo la suspensión de las obras. En consecuencia, el apoderado del recurrente refirió que resulta improcedente hacer efectiva la cláusula penal y que yerra el Tribunal al haber condenado a su representado a pagar la suma de $ 1.179.755.206 a favor del Terminal de Transporte. En primer lugar, por cuanto en su criterio el incumplimiento en que incurrió Estructuras Especiales S.A. estuvo fundado en el incumplimiento previo de la contratante y, en segundo término, por cuanto considera que la imposición de esta carga conlleva a un enriquecimiento sin justa causa a favor de la Entidad contratante pues se trata de un doble cobro. En efecto, apelante refiere que es improcedente esta condena en la medida en que la garante efectuó el pago de la cláusula penal mediante la ejecución de la parte de la obra que faltaba cuando se declaró el siniestro de incumplimiento, en

otras palabras, señala que cuando el Terminal de Transportes S.A. aceptó que Liberty Seguros S.A. ejecutara la obra, lo hizo con cargo a la cláusula penal. Con fundamento en los argumentos expuestos considera que debe revocarse la decisión de primera instancia a través de la cual se declara el incumplimiento del contratista y se ordena hacer efectiva la cláusula penal pactada en el contrato.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Contenido: 2.1. Problema jurídico. 2.2. Oportunidad de los recursos presentados. 2.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al caso. 2.4. Análisis del caso concreto. 2.1. Problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico consiste en determinar lo siguiente: Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa

Calle 16 n.° 475 Torre C Piso 4° PBX 5878750 Ext. 13710 14 De acuerdo con los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, debe establecerse si se encuentra demostrado que el Terminal de Transportes S.A. incumplió el contrato n.° 088 de 2012, circunstancia que habría conducido al incumplimiento de las obligaciones del contratista Estructuras Especiales S.A. Con fundamento en lo anterior se deberá determinar si procede la imposición de la cláusula penal tendiendo en consideración que la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. eje