PGN - ACCION CONTRACTUAL - Jurisprudencia de la corte constitucional

LAUDO ARBITRAL-Condiciones y alcances de la causal de haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En el laudo que se pretende anular los árbitros efectuaron análisis normativo y probatorio para la solución del litigio, fundamentación que lleva a concluir, contrario a lo alegado por las recurrentes, que el laudo arbitral fue proferido en derecho y no en conciencia. El laudo considera los argumentos de las partes, presentados en la demanda principal y en la reconvención, así como en las contestaciones respectivas, las cuales analizó en el marco jurídico de la contratación, esto es, el contrato mismo y su marco jurídico pertinente para ello –normas positivas, principios, jurisprudencia, doctrina Indica lo anterior que es prolijo el análisis jurídico y probatorio contenido en el laudo, de lo cual no se puede arribar a conclusión diferente a que el laudo se emitió en derecho. Así, el laudo no se vicia porque los árbitros interpreten y valoren de manera distinta a la

pretendida por una de las partes y tomen decisiones que no convengan a sus intereses. La decisión adoptada por aquellos es de única instancia, porque así los decidieron los cocontratantes al suscribir el pacto arbitral, lo que trae como consecuencia que el laudo que pone fin al arbitramento solo puede revisarse por las casuales taxativas previstas en la ley, entre las cuales no está el reestudio del fondo del asunto Como ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, aún en el evento en que un Tribunal arbitral decida de manera equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en conciencia, toda vez que es el producto de una valoración legal y probatoria, que no puede verificarse en instancia del recurso extraordinario. LAUDO ARBITRAL-Nulidad por recaer sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o conceder más de lo pedido/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado La causal contenida en numeral 8°, desarrolla fundamentalmente el principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., y el principio dispositivo conforme al cual son las partes quienes le indican al fallador cuál debe ser el objeto de pronunciamiento, cuál es el marco del litigio, que no puede rebasar el Tribunal, pues si adopta decisiones extra, ultra o mínima se tipifica el yerro procedimental. Para determinar si el laudo incurrió en esos defectos se impone, primero, verificar que sea materia transigible –que en este caso lo es por tratarse de los efectos económicos derivados del presunto incumplimiento de un contratoy que esté dentro del objeto del pacto arbitral –que también lo está toda vez que el pacto arbitral se suscribió en la

cláusula décimo tercera para “cualquier diferencia que surgiere entre las partes relacionadas con el presente contrato”- y segundo, efectuar una confrontación entre las PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) pretensiones y la causa petendi del demandante, con los elementos de la defensa propuestos por la parte pasiva, frente a la decisión arbitral, para determinar si ésta se puede encasillar en aquéllos. Al respecto se debe insistir en que el acierto o desacierto en la solución del litigio no es supuesto de hecho de ninguna casual de anulación y, en particular, la de de proferir un fallo más allá de lo pedido. Por tanto, aun en el evento en que el tribunal hubiere decidido mal, como resultado de un equivocado estudio jurídico y/o probatorio, esa circunstancia no tiene la virtualidad de viciar el laudo que pone fin al trámite arbitral. No es factible, como pretenden las recurrentes, que se reabra el debate sobre el fondo del asunto, por cuanto, se itera, el recurso extraordinario no es una segunda instancia. ACCIÓN CONTRACTUAL-Alcances de la figura/ACCIÓN CONTRACTUALJurisprudencia del Consejo de Estado En segundo lugar se debe señalar que la acción que se incoa ante el tribunal de arbitramento tratándose de contratos de entidades públicas (art. 2 Ley 80 de 1993; ley 489 de 1998 arts. 2, 38, 39 y 68), aunque sus contratos se rijan por derecho privado, es la

contractual, en la que pueden incluirse como pretensiones la de declarar el incumplimiento, la indemnización de perjuicios o cualquier otra. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 058 / 2011

Bogotá D.C., 22 de marzo de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 40.048 (11001032 6000 2010 00085 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

DEMANDADO: CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. HYDROS DE

COLOMBIA S.A. Y OTROS.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA PRINCIPAL.- El 29 de junio de 2007, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.1 demandó a la, CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A.,

INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S., GESTORÍAS DEL AGUA

S.A. –antes FRIZO LTDA-, INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES

INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA

S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE

INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. –antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y

TECNOLOGÍA S.A.-, RIAGRO S.A., HYDROS COLOMBIA S.A. GESTORÍA EN ACUEDUCTOS S.A. –antes denominada HYDROS DE COLOMBIA S.A.- y FRIZO 1 En adelante la convocante o Aguas de Bogotá 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) S.A 2-, para que se resolvieran las diferencias surgidas frente al “Acuerdo Privado de cesión de Acciones de Gestaguas S.A.” suscrito el 30 de junio de 2005. Solicitó como pretensiones principales, declarar que las sociedades incumplieron el acuerdo y como consecuencia se les condenara a pagar los perjuicios –daño emergente y lucro cesante-; y que se ordena la devolución de los activos de Gestaguas S.A. que las partes no excluyeron del patrimonio adquirido, o su equivalente en dinero, actualizado más intereses. Como pretensiones subsidiarias

pidió el pago de perjuicios materiales y morales; que se declare responsable a las sociedades por los perjuicios ocasionados por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedente, concomitante y subsiguiente al acuerdo; y se condene al pago de perjuicios materiales y morales; que se declare la nulidad de algunos textos del acuerdo. Y común a todas las pretensiones el pago de intereses moratorios capitalizados, las codenas actualizadas más el pago de costas y expensas (fls. 2 a 54 C. ppal. 1; 297 a 307 C. ppal. 2 y 1 a 61 C. ppal. 3). A través de apoderados, las sociedades convocadas contestaron la demanda y su reforma (fls. 214 a 235 y 267 a 313 C. Ppal. 1; 66 a 113 y 114 a 144 y 153 a 201 C. ppal. 3).

1.2.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

- CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA

S.C.S., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., INVERSIONES ALBAIDA S.A., PIDSA S.A y TVO CONECTADO S.A.-, presentaron demanda de reconvención, solicitando la resolución del contrato de 30 de junio de 2005 por incumplimiento de las obligaciones del cesionario, más la indemnización de perjuicios (fls. 1 a 31 C. ppal 2). - HYDROS COLOMBIA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. GESTORÍAS DEL AGUA S.A. y RIAGRO S.A., de manera

separada también demandaron en reconvención para que se declarara que la 2 En adelante las convocadas o las sociedades 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) convocante incumplió el acuerdo, que se declarara resuelto y/o se le condenara al pago de perjuicios y a la cláusula penal. La convocante contestó las demandas, formulando las siguientes excepciones: a) inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de Aguas de Bogotá S.A. b) indebida integración del contradictorio; c) improcedencia de la resolución del contrato; d) falta de legitimación en la causa por activa; e) el demandante no puede alegar su propia culpa; f) contrato no cumplido; g) la que establezca el tribunal (fls. 70 a 114 C. ppal. 2;) 1.3. LAUDO.- (fls. 181 a 378 C. Consejo de Estado). El 1° de octubre de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO correspondiente3 en el que resolvió: “Primero.-. De manera oficiosa y por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden, declarar demostrados los hechos constitutivos de la excepción de falta de competencia del Tribunal respecto de la sociedad HYDROS COLOMBIA

S.A. demandada y demandante en reconvención, por lo cual ninguna decisión habrá de referirse a ella Segundo.- Por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden, reconocer fundamento a la excepción denominada <<RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES – APLICACIÓN ARTÍCULO 10 LEY 222 DE 1995>> propuesta por

FRIZO S.A.

Tercero.- Declarar que las demás sociedades convocadas, esto es,

CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA

S.C.S., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO LTDA-, INVERSIONES

ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., TVO

CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., VISIÓN

CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. –antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A.-, RIAGRO S.A., GESTORÍAS EN ACUEDUCTO S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.A.-, incumplieron el denominado ‘ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A.’, suscrito el día 30 de junio de 2005 con la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en los términos consignados en la parte motiva de esa providencia. Cuarto.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que no prosperan la segunda pretensión principal ni las denominadas segundas

pretensiones principales (pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta) de la demanda principal de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. 3 De conformidad con la cláusula compromisaria contenida en el artículo décimo tercero del Acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A. (fla. 1 a 14 C. pruebas 1) 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) Quinto.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento todas las excepciones propuestas por VISIÓN

CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A., GESTORÍAS DEL

AGUA S.A. y RIAGRO S.A.

Sexto.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por FRIZO S.A., así como la totalidad de las excepciones propuestas por GESTORÍAS EN

ACUEDUCTOS S.A.

Séptimo.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento todas las excepciones propuestas por

CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA

S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y

CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A. TVO

CONECTADO S.A., Octavo.- En consecuencia y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, condenar a CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO

LTDA-, INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y

CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CEMENTOS

TEQUENDAMA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN

UNIFICADO S.A. –antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A.-, RIAGRO S.A., GESTORÍAS EN ACUEDUCTO S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.Aa pagar a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. la suma de DOS MIL CUENTO CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA ($2.151.027.630) por concepto del daño emergente y del lucro cesante, causados por el incumplimiento al que se refiere la declaración tercera que antecede. Esta suma ha sido actualizada hasta la fecha de esta providencia, de conformidad con la solicitud contenida en la ‘pretensión complementaria’ de la demanda de AGUAS DE

BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Noveno.- Declarar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el Acuerdo privado de Cesión de Acciones de Gestaguas S.A., celebrado el día 30 de junio de 2005 y que

por consiguiente, prospera, con el alcance precisado en la parte motiva de esta procidencia, la pretensión A1 de la demanda de reconvención presentada por

VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A.

GESTORÍAS DEL AGUA S.A. y RIAGRO S.A.

Décimo.- En consecuencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a GESTORÍAS DEL AGUA S.A. la suma TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($381.494) por concepto de los perjuicios causados a los que se refiere la pretensión A3 de la demanda de reconvención. Décimo primero.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no prosperan las demás pretensiones de la demanda de reconvención presentada por VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN UNIFICADO S.A. GESTORÍAS DEL AGUA S.A. y RIAGRO S.A Décimo segundo.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no prosperan las pretensiones 1.1 y 1.2 de la demanda de 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00)

reconvención presentada por CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES

ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S., INVERSIONES ALBAIDA S.A.,

INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., CEMENTOS

TEQUENDAMA S.A., PIDSA S.A. y TVO CONECTADO S.A .

Décimo Tercero.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, reconocer fundamento a la excepción denominada <<Improcedencia de la resolución del contrato>> propuesta por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Décimo cuarto.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de resolver de mérito las excepciones denominadas <<Indebida integración del contradictorio>> y <<falta de legitimación en la causa por activa>> propuestas por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Décimo quinto.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P Décimo sexto.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial contable. En consecuencia declarar causada la totalidad de los honorarios decretados a favor de la perito.

Décimo séptimo.- Condenar a CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S., GESTORÍAS DEL AGUA S.A. –antes FRIZO

LTDA-, INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y

CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CEMENTOS

TEQUENDAMA S.A., VISIÓN CATASTRAL CENTRO DE INFORMACIÓN

UNIFICADO S.A. –antes EVOLUCIÓN SERVICIO Y TECNOLOGÍA S.A.-, RIAGRO S.A., GESTORÍAS EN ACUEDUCTO S.A. –antes HYDROS COLOMBIA S.A.- a pagar a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($477.444.944) por concepto de costas del presente trámite, en la forma indicada y de conformidad con la liquidación hecha en esta providencia. Décimo octavo.- Ordenar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en atención a la solicitud expresa de la señora Agente del Ministerio Público, por Secretaría, se remitan copias de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia. (…)”

1.4.- RECURSO DE ANULACIÓN.- Las sociedades INVERSIONES ALBAIDA

S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., TVO

CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A. (las vendedoras) e INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S., a través de apoderado, interpusieron recurso de anulación con

7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) fundamento en las causales 6, 8 y 9 del Art. 38 del Decreto 2279 de 19894, compilado en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” (fls. 380, 416 a 458 C. Consejo de Estado). Por auto de 31 de enero de 2011 se avocó el conocimiento del recurso (fls. 391 y 392 C. Consejo de Estado). Al sustentar el recurso lo hizo únicamente con base en las causales 6 y 8, a dichos fundamentos se hará referencia cuando se estudien las causales. 1.5. ALEGATOS. La convocante presentó los alegatos respecto del recurso, solicitando se desestimara (fls. 460 a 502 C. Consejo de Estado). 4 El art. 72 de la Ley 80 de 1993, fue reformado por el art. 22 de la Ley 1150 de julio de 2007 -16 de julio-: “Artículo 72. Modificado. Ley 1150 de 2007. Art. 22. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de

Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”. (Se subrayan). A partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 (16 de julio) que entró a regir 6 meses después de su promulgación las causales de anulación de laudos arbitrales que dirimen controversias de contratos estatales –regidos por Ley 80-, son las contempladas en el régimen general (el art. 38 del Decreto 2279 de 1989, que corresponde al art. 163 del Decreto 1818 de 1998). SECCIÓN TERCERA. febrero 18 de 2010. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004): “De lo anterior se sigue que las causales de anulación del laudo, que aplican en el presente proceso, corresponden a las previstas en el Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, no las que contemplaba el art. 72 de la ley 80 de 1993, que por demás quedó modificado por el artículo 22 de la ley 1.150 de 2007. En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la Sección, según la cual, tratándose de entidades estatales regidas por el derecho privado –entidades excluidas de la ley 80-, en materia contractual, las causales de

nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico. (…) Se afirma que se conserva la jurisprudencia citada, porque la ley 1.150 sólo extendió a los contratos estatales regidos por la ley 80 las causales de anulación del derecho privado, ya que esta normatividad regulaba autónomamente otras. Sin embargo, allí no se dispuso que los contratos de las entidades estatales que no se rigen por esas disposiciones – sino por el derecho privadotambién se gobiernan por las causales del derecho privado. La nueva ley, así como la anterior, guardó silencio al respecto. De esta manera, no puede extenderse la aplicación del artículo 22 de la ley 1.150 a las ESE –ni a otra entidad estatal regida por el derecho privado-, sencillamente porque no les aplica esa ley. Por esto, la jurisprudencia sigue considerando que a esta clase de entidades les aplican las casuales de anulación de laudos arbitrales previstas en el derecho privado. En cambio, esta conclusión ahora es más clara tratándose de las entidades estatales gobernadas por ley 80, porque el art. 22 de la ley 1.150 de 2007 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales regidas por la ley pública de contratación son las del derecho privado?. De allí que, hoy no existe un régimen dual de causales de anulación para los laudos donde son parte las entidades estatales, sencillamente porque uno desapareció. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso interpuesto5 por las sociedades

INVERSIONES ALBAIDA S.A., INVERSIONES INDUSTRIAS Y

CONSTRUCCIONES LTDA., TVO CONECTADO S.A., PIDSA S.A., CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., CEMENTOS TEQUENDAMA S.A.- y la sociedad INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ Y CÍA S.C.S. se deberá declarar infundado.

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO,

SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Adujeron las recurrentes como fundamento de la casual: 1) La condena a pagar el valor de las partidas contables de las Hydros que según el tribunal fueron incorrectamente presentadas. Sostuvo que en el laudo se declaró que Aguas de Bogotá había tenido acceso a toda la documentación y la información necesaria y luego señaló que solo se probó que recibió la documentación acompañada por las Vendedoras a su comunicación de 16 de marzo de 2005, que se reducía a los estados financieros a 31 de diciembre de 2004, para dispensarla de toda diligencia en el examen de las circunstancias registradas hasta el 30 de junio de 2005 y cargarlas a las Vendedoras. Que el tribunal afirmó que los defectos de la contabilidad o presentación incorrecta de alguna partida contable constituyen incumplimiento del contrato y “con ese

artificio” determinó que Las vendedoras incumplieron el contrato; que con base en la opinión personal sentenció que el incumplimiento de las vendedoras tenía una mayor relevancia que la negligencia de la 5 De competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado art. 128 -5 del CCA 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) Compradora en el examen de la información (página 102 del laudo), señalaron que ante los errores de contabilidad de la vendedora nada valía que la compradora hubiera podido conocerlos. Antepusieron su opinión a los Arts. 1602 CC y 4 y 934 del C. Co. 2) La condena a pagar el valor de veinte pagarés que incorporaban las remuneraciones debidas a Gestaguas por Hydros Melgar, así como el valor de algunas facturas adeudadas por esta a proveedores suyos, pero que habían sido honradas por los socios gestores. Dijo que los árbitros condenaron a las sociedades a pagar a Aguas de Bogotá el 86% del valor de los créditos incorporados en 20 pagarés suscritos por Hydros a favor de Gestaguas y endosados a los mandatarios de las vendedoras; el tribunal admite que esos pagarés contienen remuneraciones causadas a favor de Gestaguas por la administración de Hyrdos Melgar con anterioridad a la cesión de las acciones y lo pagado por las socias gestoras

a proveedores y que el 27 de octubre de 2005 el doctor Andrés Nova reconoció que esos créditos pertenecían a los socios gestores y los detalló en anexos a los contratos. Señaló que los árbitros degradaron al mandatario de Aguas de Bogotá y representante de Gestaguas a simple funcionario a quien se había confiado su administración. Esa declaración sobre la pertenencia de los créditos constituía la aplicación práctica de las estipulaciones contractuales, según el art. 1622 del CC; los árbitros antepusieron sus reglas a las de los contratantes.

ANÁLISIS DEL CARGO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) La Sección Tercera, SUBSECCIÓN C, en sentencia de 31 de enero de 2011, Radicación numero: 11001-03-26-000-2009-00119-00(37788), precisó sobre la causal: “Respeto de esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones,

que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley6. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En tal sentido, en el año 2000 el Consejo de Estado indicó que: “(…) “(…) no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia. “Al respecto, ha dicho esta Sala que: ‘Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. (…). De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una

nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.”7 En este orden de ideas, para que a un fallo se le considere en conciencia se exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente. (…) En general, considera la Sala que el tribunal dedujo la decisión con fundamento en el estudio del contrato de fiducia, lo cual es adecuado, teniendo en cuenta que la aplicación de las cláusulas de un negocio hacen parte de aquellas “normas” en las cuales también puede y debe apoyarse el tribunal de arbitramento, para decidir en derecho la controversia. En tal sentido, tiene dicho esta Secciónsentencia de julio 6 de 2005. Exp. 28.990que: “ 3.1.3. Las cláusulas de un contrato, y no sólo las normas positivas, constituyen derecho, para efectos de la causal segunda de anulación. (…). 6 (pie de página de la cita) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Exp. 28.990. 7 (pie de página de la cita) Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.048 (110010326000 2010 00085 00) “Un fallo en derecho, en materia contractual, no es aquél que se apoya única y exclusivamente en normas con rango de ley, o en decretos, o similares -como parecen entenderlo los recurrentes-; puede estar sustentado en las cláusulas del contrato, y en los documentos que forman parte del negocio jurídico -pliegos de condiciones, cartas, actas, etc.-. (…) “Incluso el propio Código Civil -al cual remite la ley 80 de 1993, en los arts. 13 y 40es el que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602), y más adelante agrega que “los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente