PGN - ACCION CONTRACTUAL - Nulidad de actos que revocan concesión otorgada por la dimar

Expediente 44.465 (2009-00943) ACCIÓN CONTRACTUAL-Nulidad de actos que revocan concesión otorgada por la DIMAR CONCESIÓN PORTUARIA-El acto administrativo tiene carácter particular y concreto En el caso concreto, la Resolución 1924 “por la cual se otorga una concesión y se autoriza la ejecución de unas obras a la Sociedad Inversiones y Desarrollo del Pacifico S.A – IDELPACIFICO en jurisdicción de la Capitanía de Puerto Tumaco”, fue expedida por la Dirección General Marítima y Portuaria el 27 de diciembre de 1990, esto es en vigencia del Decreto 2324 de 1984, por tanto se infiere que tal concesión corresponde a un acto administrativo de carácter particular y concreto, cuya revisión de legalidad sólo era posible demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Las pretensiones se adecuan de acuerdo a la acción correspondiente Si bien la indebida escogencia de la acción puede dar lugar a una sentencia inhibitoria, es de anotar que, en virtud de los poderes otorgados a los jueces, éstos pueden en ejercicio del principio iura novit curia adecuar las pretensiones a la acción correspondiente. NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Por desviación de poder Según los hechos de la demanda, se alega que los actos atacados se encuentran afectados de nulidad por desviación de poder, pues afirma la actora que la DIMAR incurrió en error al no dar cumplimiento al ordenamiento constitucional y legal y otorgó una concesión en unos terrenos de propiedad privada.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al momento de instaurar la acción ya había operado ésta Por tanto, la acción correcta para resolver sobre los ataques de ilegalidad contra la Resolución 1924 de 27 de diciembre de 1990 y el consecuente restablecimiento del derecho que se pretende por la actora era la de nulidad y restablecimiento del

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 44.465 (2009-00943) derecho, que ha debido ejercerse dentro del término legal establecido para ello. No obstante para la fecha en que se instauró la demanda ya había operado la caducidad de la acción. REVOCATORIA DIRECTA-No revive los términos legales para accionar/REVOCATORIA DIRECTA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Con relación a la declaratoria de nulidad de la Resolución No 0346 de 5 de octubre de 2007 “por la cual no se accedió a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No 1924 de 27 de diciembre de 1991”, advierte el Ministerio Público que no puede considerarse para efectos de contabilizar el término de los cuatro meses para interponer la acción, pues ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ésta llegase a recaer, revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 72 del Código Contencioso Administrativo)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 258 /2012

Bogotá, D.C., 25 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.465 (25000232600020090094301)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: Compañía Camaronera Balboa S.A

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- La Sociedad C.I. BALBOA S.A1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza contractual, instauró demanda2 en contra de la Dirección General Marítima - DIMAR, con el fin obtener las siguientes declaraciones: “PRIMERA.- Que es nula parcialmente la Resolución No 1924 de 27 de diciembre de 1990, que recae sobre los trece mil (13.000) metros cuadrados por ser una superficie que hace parte de una de mayor extensión que salió del

patrimonio del Estado por adjudicación que hizo el Ministerio de Obras Públicas mediante Resolución de mayo 1 de 1911. 1Según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín Constitución, dicha Sociedad se constituyó por escritura pública No 2138 otorgada en la Notaría 2ª de Medellín el 9 de octubre de 1984 (…) REFORMAS Que hasta la fecha, la sociedad ha sido reformada por las siguientes escrituras: (…) No 4152 de diciembre 27 de 2000, de la Notaría 18ª de Medellín registrado en esta ciudad (…) mediante la cual entre otras reformas se aprueba el compromiso de Fusión por Absorción de la sociedad CAMARONERA BALBOA S.A (Absorbente) y IDELPACIFICO S.A (Absorbida) (fls 1 a 3 c. 2) 217 de noviembre de 2009 (fl 14 c. ppl )

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alindados, tiene la poseedora inscrita, sociedad C.I BALBOA S.A” Como soporte fáctico se adujo que la Sociedad Investigaciones y Desarrollo del Pacifico S.A. hoy “C.I. BALBOA S.A” solicitó a la Capitanía del Puerto de Tumaco que se le otorgara en concesión un lote de terreno de propiedad de la Nación localizado en el extremo nororiental de la Isla La Viciosa, cuya parte aledaña a la bahía colinda con terrenos de Bajamar. Que el lote de terreno solicitado en concesión sería destinado para la construcción de un muelle privado y con la posibilidad de construir una planta procesadora de camarón sobre el lote de 13.000 metros cuadrados. Que la Dirección General Marítima y Portuaria, mediante Resolución No 1924 de 27 de diciembre de 1990, otorgó la concesión para construir el muelle. Que la sociedad C.I. BALBOA S.A. interpuso recurso extraordinario de revocatoria directa contra la precitada resolución, el cual fue resuelto por la Dimar mediante Resolución No 0346 de 5 de octubre de 2007, en la cual hizo caso omiso del título de adjudicación sobre el baldío denominado la Victoria, de donde por venta adquiere la propiedad sobre 13.000 metros cuadrados. 1.2 Contestación de la demanda.- El Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima (fls 75 a 84 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inadecuada calificación de la acción.- Pues advierte que las razones que se invocan en la demanda sólo pueden tramitarse por la acción de nulidad y

restablecimiento derecho y no por la acción contractual, pues la Resolución No 1924 de 27 de diciembre de 1990, es un acto administrativo particular y concreto y no un contrato.

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la Resolución 1924 de 27 de diciembre de 1990 cobró firmeza, y como la demanda se instauró el 17 de noviembre de 2009 concluyó que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. Respecto a la Resolución de revocatoria directa No 0346 de 5 de octubre de 2007 precisó que corresponde a un acto administrativo de naturaleza contractual, en tanto refiere a aspectos del contrato de concesión, por tanto el término de caducidad de dos años debía contarse a partir de la fecha en que cobró firmeza, esto es 13 de octubre de 2007, y como la demanda se presentó el 17 de noviembre de 2009 para esa fecha ya se había superado el termino de caducidad. 1.4 Apelación.- La parte actora afirma que la concesión portuaria otorgada mediante la Resolución 1294 de 1990 es un contrato administrativo e insiste en la 3 En sentencia de 11 de marzo de 2012 (fls 100 a 106 c.3)

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artículo 136 del C.C.A. la acción de nulidad podrá “ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto”. Que respecto a la relativa a contratos el artículo 136, numeral 10, establece “que el término de caducidad será de dos (2) años que se contaran a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” y que el mismo artículo 136, numeral 10 literal b, prescribe que “en los que no requieran de liquidación, a mas tardar dentro de los dos (2) años contados desde la terminación del contrato, por cualquier causa”

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para desatar la litis corresponde resolver, en su orden, los siguientes problemas jurídicos: (i) Naturaleza jurídica de la concesión portuaria otorgada bajo el régimen del Decreto 2324 de 1984, para luego resolver (ii) Si se trata de un acto administrativo o de un contrato estatal y establecer si operó o no la caducidad de la acción.

(i) Naturaleza jurídica de la concesión portuaria otorgada bajo el régimen del Decreto 2324 de 1984. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, expidió el Decreto 2324 de 1984 “Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria4”, en su artículo 5° 4 Artículo 1°. Nombre y naturaleza. La Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR) es una dependencia del Ministerio de Defensa, agregada al Comando de la Armada Nacional, cuya organización y funciones se

regirán por las normas que establece el presente Decreto, y por los reglamentos que se expidan para su cumplimiento”

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 44.465 (2009-00943) estableció las funciones y atribuciones asignadas a dicha dependencia, de las que se destacan las siguientes: “21. Regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción. (…) (resalto y subrayo) El Título IX, Capitulo I, en los artículos 169 y siguientes se ocupó de regular lo concerniente al otorgamiento de concesiones, requisitos, formación y recibo de expedientes, etc. “Artículo 169. Concesiones. La Dirección General Marítima y Portuaria podrá otorgar concesiones para uso y goce de las playas marítimas y de los terrenos de bajamar exigirá para tal fin los siguientes requisitos: (…) Artículo 170. Formación de expedientes. La formación de expedientes relacionados con los permisos a que se ha hecho referencia, estará a cargo de los Capitanes de Puerto. Artículo 174. Recibo del expediente. Recibido el expediente en la Dirección General Marítima y Portuaria, se procederá a su estudio con base en él se expedirá la providencia a que haya lugar con determinación del plazo dentro

del cual se va a adelantar la construcción y la destinación que se le habrá de dar. Artículo 175. Requisitos exigidos al autorizar el permiso. Al conceder un permiso se exigirá a los interesados comprometerse a (…) (resalto y subrayo) La Sala de Consulta y Servicio Civil5 al abordar el estudio de la concesión a la luz de lo regulado en el Decreto 2324 de 1984, indicó: “(…) 1.3.2. La policía administrativa. (…) Es, pues, de la competencia del legislador regular el ejercicio de los derechos y de las libertades individuales, pudiendo limitar la realización de algunas actividades o prohibirla de manera general pero estableciendo condiciones de excepción en las 5 Concepto de 2 de noviembre de 2005. Radicación No 11001-03-06-000-2005-01682-00 (1682)

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unilaterales; pero también el término “concesión” refiere a actos bilaterales de la autoridad administrativa, tipificados como el “contrato de concesión” en el estatuto contractual público. Como ya se enunció, la terminología legal no es unívoca al respecto. El Decreto ley 2324 de 1984, es un ejemplo de ello, según se lee en el Título IX, “Concesiones y permisos de construcción”. Para efectos de la consulta, la Sala hace las siguientes consideraciones a la luz de la legislación vigente. (…) El Decreto Ley 1355 de 1970, “por el cual se dictan normas sobre policía”6, contempla bajo el concepto de “permiso” dos situaciones diferentes: 1ª) Ante prohibiciones de carácter general establecidas en la ley o el reglamento de policía que admitan expresamente excepciones, esta actividad puede ejercerse mediante “permiso de policía”, que será otorgado cuando el solicitante del permiso acredite que el ejercicio de la actividad prohibida “no acarrea peligro alguno para el orden público”7; 2ª) actividades permitidas cuyo ejercicio se supedita a condiciones o requisitos de carácter legal8, de manera que comprobado su cumplimiento se otorga el permiso9. Ejemplo de la primera situación es la prohibición constitucional y legal de la ocupación por los particulares de los bienes de uso público, la que puede darse con “permiso especial de la autoridad competente”. Ejemplo de la segunda, son las licencias ambientales definidas en la Ley 99 de 1993(…) (…) La concesión en la legislación vigente corresponde a un contrato estatal, que la ley 80 de 199310, define en el artículo 32, numeral 4º, así:

6(pie de página de la cita) Diario Oficial No. 33.139 de septiembre 4 de 1970; vigente parcialmente con modificaciones de los Decretos Leyes 2055/70, 522/71, 2737/89 y las Leyes 232/95 y 746/02, y de las decisiones jurisprudenciales de constitucionalidad proferidas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. 7(pie de página de la cita) DL.1355/70, Art. 14. “Cuando la ley o el reglamento de policía estatuya una prohibición de carácter general, y no obstante admita expresamente excepciones, la actividad exceptuada sólo podrá ejercerse mediante permiso de policía. / Se otorgará el permiso cuando se acredite que el ejercicio por parte del solicitante de la actividad exceptuada no acarrea peligro alguno para el orden público.” 8 (pie de página de la cita) Artículo 333 de la Constitución Política: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.” 9 (pie de página de la cita) DL. 1355/70, Art.15. “Cuando la ley o el reglamento de policía subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante permiso otorgado previa la comprobación de aquellas o el cumplimiento de éstos.” 10 (pie de página de la cita) Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública”. Diario Oficial No. 41.094, octubre 28 de octubre de 1993.

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porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” En la legislación citada, y sin perjuicio del análisis de algunas leyes en particular como consecuencia de la disparidad en la terminología empleada, encuentra la Sala que se presentan estas situaciones: a) La concesión es un contrato, uno de cuyos objetos es el de los bienes de uso público, cuyo uso puede concederse siempre que se garantice cumplir el uso público al que está destinado. Dicho de otra manera, no hay concesión para uso exclusivo o excluyente de los terceros al contrato, pues a juicio de la Sala, la concesión se ha establecido para que el concesionario preste el servicio a que está afectado el bien de uso público que se le entrega. Es por esto por lo que la concesión en cuanto contrato tiene efectos a favor de terceros también llamados por la doctrina efectos reglamentarios enfatizando con esto que la concesión obliga al concesionario a permitir el uso del bien concesionado a todos los usuarios, como si fuera la misma administración, y es por esta actividad que recibe su remuneración. Bajo ningún punto de vista, el concesionario deviene en propietario del bien de uso público, ni la concesión significa una desafectación del bien. Esta afirmación es viable hacerla a partir de la ley 80 de 1993, dada la generalidad que tiene tanto la definición transcrita como la ley misma por ser el Estatuto General de Contratación de la Administración. Cabe anotar que las leyes anteriores a este estatuto, que denominan “concesiones” a verdaderas autorizaciones, siguen vigentes en tanto permisos, pero sus reglas no pueden interpretarse

bajo las normas del contrato de concesión de la Ley 80 de 1993. b) Los vocablos licencia y permiso, y en veces incluso el de concesión, invocan autorizaciones de una autoridad administrativa para que los particulares puedan desarrollar determinadas

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 44.465 (2009-00943) actividades que en principio están prohibidas, o que, estando permitidas, su ejercicio se supedita al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones. En materia de bienes de uso público, por lo general la licencia o el permiso se confieren para la ocupación o el uso exclusivo total o parcial del bien, por lo que por regla general es precario. (…) 3.1 Los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR: En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 198311, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2324 de 1984, por el cual reorganizó la “Dirección Marítima (y Portuaria)”12, DIMAR, dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. (…) (…) la calificación de bienes de uso público que consagra el artículo 166 del Decreto ley 2324 de 1984, respecto de algunos de los bienes bajo jurisdicción de DIMAR, en los siguientes términos: “Artículo 166. Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, por tanto intransferibles

a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.” La calificación de las playas, los terrenos de bajamar y las playas marítimas, como de uso público, tiene como consecuencia su sujeción al régimen jurídico según el cual son de uso general, se predican de ellos las características atribuidas directamente por la Carta de ser imprescriptibles, inembargables e inalienables, y por excepción pueden ser usados de manera privativa por los particulares siempre que medie autorización de autoridad competente, sin que en caso alguno tal autorización pueda conferir derecho distinto al del uso para el cual se confiere. (…) Se destaca ahora que respecto de los bienes de uso público bajo jurisdicción de DIMAR, la legislación especial contenida en el Decreto ley 2324 de 1984, contempla la posibilidad de uso y goce por los particulares, mediante “concesiones, permisos o licencias” (Art. 166, DL.2324/84), en armonía con las normas generales del Código Civil. En términos gramaticales, los vocablos empleados por el legislador están indicando una facultad de hacer algo pero mediada por el consentimiento de otro; y en términos jurídicos remite al tema de la policía administrativa, porque se trata 11 (pie de página de la cita) Ley 19 de 1983, Por la cual se otorgaron facultades extraordinarias para reorganizar algunas dependencias del Ministerio de Defensa Nacional.

12 (pie de página de la cita) A partir de la Ley 1ª de 1991, el tema portuario no es de competencia de DIMAR.

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confiere; (…)

11. Teniendo en cuenta la definición de contrato de concesión que consagra la ley 80 de 1993, ¿es posible incluir dentro de la misma, las concesiones que otorga la Dirección General Marítima sobre playas y terrenos de bajamar con fundamento en el Decreto-Ley 2324 de 1984, a pesar de que la norma vigente en materia de contratación al momento de su expedición era el Decreto 222 de 1983, en cuya definición no era factible incluirla?

Conforme se explicó, la concesión del Decreto ley 2324 de 1984 es la autorización conferida unilateralmente por DIMAR a un particular para el uso y goce privados de un bien de uso público bajo jurisdicción de esa dependencia. Diferente situación ocurre con el contrato de concesión, por el que un ente estatal, habilitado para celebrar contratos, acuerda con una persona natural o jurídica, pública o privada, las condiciones en las cuales ésta se obliga, siempre a cambio de una remuneración, a explotar el bien conservando su destinación general, con sujeción a la Ley 80 de 1993. La cronología de las normas planteada en la pregunta, carece de efecto alguno. (…)” (resalto y subrayo)

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que se surtió en vigencia del Decreto 2324 de 1984, igualmente precisó que su otorgamiento corresponde a un acto administrativo: “(…) El régimen de concesiones para el uso de los bienes de la Nación, consistentes en playas y zonas de bajamar, desde sus orígenes mismos ha sido de Derecho Público. Desde la existencia misma de la República las zonas costeras han sido reputadas como bienes de la Nación, con indudable valor estratégico y, de interés público, en la medida en que constituyen una frontera de la Patria. El régimen que estableció el Decreto 2324 de 1984, le asignó la facultad de otorgar concesiones sobre playas y zonas de bajamar a la Dirección General Marítima y Portuaria, competencia que antes radicaba en la Armada Nacional. Las concesiones eran otorgadas por medio de una Resolución, acto administrativo típico del Derecho Público. La Ley 01 de 1991 modificó el sistema anterior dentro de los siguientes parámetros: le asignó la competencia para otorgar las concesiones a la Superintendencia General de Puertos; determinó que la concesión se otorgaba mediante un contrato de Derecho Administrativo; y eliminó el carácter gratuito del sistema de concesiones. (resalto y subrayo) Lo antes expuesto permite concluir que si la concesión portuaria fue otorgada en vigencia del Decreto 2324 de 1984, tal decisión corresponde a un acto administrativo de carácter particular y concreto, y si fue otorgada con posterioridad a dicha normativa, esto es en vigencia de la Ley 1ª de 1991 y de la Ley 80 de 1993, se enmarca dentro de una actuación de tipo contractual, en tanto

dicho acto debe considerarse como el acto jurídico estatal contentivo del contrato de la concesión portuaria. En el caso concreto, la Resolución 1924 “por la cual se otorga una concesión y se autoriza la ejecución de unas obras a la Sociedad Inversiones y Desarrollo del Pacifico S.A – IDELPACIFICO en jurisdicción de la Capitanía de Puerto Tumaco”, fue expedida por la Dirección General Marítima y Portuaria el 27 de diciembre de 1990, esto es en vigencia del Decreto 2324 de 1984, por tanto se infiere que tal concesión corresponde a un acto administrativo de carácter particular y 13 Sentencia de 16 noviembre de 2000. Radicación Número 6171

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incurrió en error al no dar cumplimiento al ordenamiento constitucional y legal y otorgó una concesión en unos terrenos de propiedad privada. Por tanto, la acción correcta para resolver sobre los ataques de ilegalidad contra la Resolución 1924 de 27 de diciembre de 1990 y el consecuente restablecimiento del derecho que se pretende por la actora era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que ha debido ejercerse dentro del término legal establecido para ello. No obstante para la fecha en que se instauró la demanda ya había operado la caducidad de la acción. Veamos: El artículo 136 del Código Contenc