PGN - ACCION CONTRACTUAL - Para obtener liquidación judicial de contrato y condena a pago de termina

ACCIÓN CONTRACTUAL-Para obtener liquidación judicial de contrato y condena a pago de terminación de saldo insoluto y de perjuicios PRINCIPIO-Confianza legítima según Sentencia del Consejo de Estado CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Competencia temporal de la Administración para declararla según jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO-En aplicación al de confianza legítima no es posible declarar la nulidad de los actos administrativos En concepto del Ministerio Público, si bien en principio podría predicarse que los actos administrativos por medio de los cuales el INVIAS declaró la caducidad del contrato No 1957 de 2006, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia temporal para tomar esta clase de decisiones, ello con fundamento en la rectificación jurisprudencial que se hizo mediante sentencia de 20 de noviembre de 2008 (que fue notificada por edicto fijado el 14 de mayo de 2009) elevada a precedente vinculante en la sentencia de unificación jurisprudencial de 12 de julio de 2012, que señalan que la caducidad del contrato solo es posible declararla dentro del plazo de ejecución. En concepto del Ministerio Público dando aplicación al principio de confianza legítima no es posible declarar la nulidad de los actos administrativos atacados ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Se cumplen los supuestos que configuran la confianza legítima de la administración cuando los expidió/ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-No es viable declarar su nulidad/CONTRATO ESTATAL-Se debe mantener la liquidación judicial que de este hizo el a-quo/ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Se debe revocar su declaratoria de nulidad

En el caso concreto, para el Ministerio Publico se cumplen los supuestos que configuran la confianza legítima de la administración cuando expidió los actos demandados La Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado desde el año 1999 hasta la sentencia del 20 de noviembre de 2008, aplicó de manera reiterada la subregla según la cual la caducidad del contrato podía declararse con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución del contrato, esto es hasta cuando la entidad contratante estuviera facultada para liquidar el contrato. Precedente jurisprudencial que tuvo en cuenta la entidad demandada para expedir la Resolución No 03069 de 20 de junio de 2008, como consta en la respectiva parte considerativa:……

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente 57.279 (2009-00295-01) ….. Dicho criterio jurisprudencial se aplicó en procesos con similares supuestos fácticos a los que dieron origen a la presente demanda de controversias contractuales (nulidad de actos administrativos que declararon la caducidad del contrato). La decisión del INVIAS se fundamentó en el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado vigente para ese momento, puesto que la rectificación jurisprudencial que se hace en la sentencia del 20 de noviembre de 2008 solo se da a conocer mediante notificación por edicto de dicha sentencia que se hace casi 6 meses después. Además se trataba de un problema jurídico que no tenía expresa solución en la Ley y que

por tanto se definía de conformidad con la subregla de creación pretoriana. En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público no es viable declarar la nulidad de los actos administrativos atacados, en tanto la entidad demandada actuó con base en el criterio jurisprudencial imperante para el momento de la declaratoria de la caducidad, esto es, que la competencia temporal para declararla se extendía más allá del fenecimiento del plazo de ejecución del contrato, pues se extendía hasta la etapa de liquidación del contrato. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita mantener la liquidación judicial del contrato que hiciera el aquo, y revocar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atacados.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente 57.279 (2009-00295-01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 014 /2017

Bogotá D.C., 8 de febrero de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 57.279 (68001233100020090029501)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: CARLOS RENE SANTAMARIA RODRIGUEZ, SANCHEZ

CONSTRUCCIONES LTDA, ALVAREZ Y VARGAS INGENIERIA LTDA,

DARIO VARGAS SAENZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- En procesos separados1, luego acumulados2, integrantes del Consorcio CAVA instauraron demandas3 en ejercicio de la acción contractual, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, para obtener las

siguientes declaraciones y condenas: Expediente 2009-00295-00 Carlos René Santamaría Rodriguez y Héctor Sánchez Rueda (representante legal de Construcciones Ltda.) “PRIMERO: Declárese la liquidación judicial del contrato No 1957 de 2006, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS y el CONSORCIO CAVA, consistente en el “MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA RIO ERMITAÑO-LA LIZAMA-SAN ALBERTO RUTAS 4511 y 4513, por cuanto la entidad contratante omitió el deber legal de liquidarlo conforme al término legal preceptuado en la Ley.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior CONDENASE al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS, a pagar la terminación del saldo insoluto correspondiente al contrato No 1957 de 2006, por un valor de (…)

$1.767.164.304. 1Expedientes No 2009-00295-00 y No 2010-00322-00 2 Mediante proveído de 21 de noviembre de 2014 (fls 308 a 309 c. ppal)

3Incoadas el 29 de octubre de 2008 (fl 13 c. ppal Exp 2009-00295-00) y 19 de agosto de 2010 (fls 217 y 218 c. ppal Exp 2010-0322 c. ppal), esto es dentro del término legal de caducidad de dos (2) años establecido para esta clase de acciones.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente 57.279 (2009-00295-01) TERCERO Adicional a lo anterior por las consecuencias adversas generadas en contra de mis poderdantes, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS, a pagar a los actores socios minoritarios del CONSORCIO CAVA, como reparación, el valor de los perjuicios materiales y morales por la terminación abrupta del contrato, producto de la imprevisión presupuestal y de factores externos no imputables al contratista, los cuales ascienden aproximadamente a la suma de 461.500.000, o de conformidad a lo que resulte probado en el proceso. (…)” Expediente 2010-00322-00 Darío Vargas Sanz y Daniel Vargas Vela (representante legal de la sociedad Álvarez y Vargas Ingeniería Ltda)4 1° Que son nulas las resoluciones No 03069 del 20 de junio de 2008 y No 06609 del 27 de noviembre de 2008, expedidas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, mediante las cuales respectivamente, se declaró la caducidad del contrato No 1957 suscrito en Bogotá el 23 de octubre de 2006, entre el

INSTITUTO NACIONAL DE INVIAS y el CONSORCIO CAVA (…) integrado por: ALVAREZ Y VARGAS INGENIERIA LTDA., DARIO VARGAS SANZ, Carlos René Santamaría, Rodriguez - Sánchez Construcciones Ltda. y se resolvió el recurso de reposición, confirmándose la anterior, por VICIO DE NULIDAD POR INCOMPETENCIA. Por ilegales, inoportunas e injustas. 2° Que, en virtud de la declaración precedente Condénase al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS a pagar a DARIO VARGAS SANZ y a la Sociedad ALVAREZ Y VARGAS INGENIERIA LTDA. integrantes del consorcio mencionado, a pagar el valor de los perjuicios y daños ocasionados, por 2.1 El daño emergente (…) 2.2 El lucro cesante (…) Estos perjuicios se estiman en una cuantía de $50.000.000 para DARIO VARGAS SANZ y la suma de $125.000.000 para la sociedad ALVAREZ Y VARGAS INGENIERIA LTDA. 2.3 Los daños morales ocasionados (…) en cuantía de cincuenta salarios mínimos mensuales legales para cada uno de los demandantes. 2.4 Extra costos causados por su accionar (…) aproximadamente la suma de $25.000.000. (…)” 1.2. CONTESTACION DE LAS DEMANDAS.- El INVIAS se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones con respecto al proceso 200900295 – 015: La genérica, con fundamento en el inciso 2 del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, se decida sobre cualquier excepción que resulte

probada. Inexistencia del derecho reclamado, pues corresponde al actor demostrar la real variación en su contra y demás perjuicios causados, si bien se queja de imprevisiones no imputables a su actuar (falta de recursos para cancelar los trabajos; la orden de ejecutar labores distintas a las proyectadas en el pliego; la presencia de imprevistos) lo cierto es que su fundamentación fáctica fue refutada 4 (fls 203 a 216 c. ppal. Rad 2010-322-00) 5 (fls 61 a 83 c. ppal. Exp 2009-0295-00)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente 57.279 (2009-00295-01) en la contestación de la demanda, con lo cual se demostró que el incumplimiento del contratista quedó enmarcado dentro del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, el cual se encuentra en firme. Para el efecto presenta un recuento de lo acontecido durante la ejecución del contrato, para concluir que previo a cualquier decisión se llevó a cabo diligencia de audiencia para escuchar al afectado, en donde el interventor y supervisor del contrato se ratifican en los hallazgos de incumplimiento. Falta de personería para invocar eventuales derechos de los consorciados, pues si bien la jurisprudencia ha indicado que un Consorcio puede ser demandado, lo cierto es que los integrantes del mismo deben comparecer en forma individual al proceso, ya que carece de personería jurídica, en esa medida

la comparecencia del señor Carlos René Santamaría resulta afortunada, lo cual no puede servir de excusa para reivindicar derechos que no le corresponden, toda vez que la solidaridad contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, estipula que el consorcio no es una persona jurídica sino una agrupación empresarial que los hace responsables solidariamente. Por tanto no resulta procedente que el actor pretenda obtener a su favor el pago de las obras que el Consorcio CAVA dejó de ejecutar, y menos diligenciar y obtener derechos que eventualmente le pueden corresponder a los demás consorciados. En relación con el proceso 2010-00322-006 se opuso a las pretensiones, pues advierte que para la fecha de los sucesos, reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, como fuente auxiliar del derecho y precedente a tener en cuenta, estimaba que tal potestad exorbitante podía ejercerse por la Administración mientras se encontrara vigente la relación contractual, es decir que el contrato no esté terminado, esto es que el objeto y las obligaciones que de éste se deriven, se estén ejecutando. La jurisprudencia precisaba que la facultad de declarar la caducidad se extendía hasta antes de la liquidación del contrato o del plazo que se tenía para ello, tal y como aconteció en el caso concreto.

Propuso como excepciones: La genérica e inexistencia del derecho reclamado, cuyo fundamento lo constituye las mismas razones expuestas en las excepciones que fueron propuestas en la contestación del proceso anterior.

1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Santander7, se pronunció en el siguiente sentido:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y falta de personería parta invocar eventuales derechos de los consorciados (…) SEGUNDO. ORDENAR la liquidación judicial del contrato de obra pública No 1957 celebrado el 23 de octubre de 2006 (…) TERCERO. A consecuencia de lo anterior CONDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VISAS a pagar al CONSORCIO CAVA la suma de (…) $142.371.184,69, dentro del término de 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, por 6 (fls 388 a 413 c. ppal – c. 7) 7 En sentencia de 16 de julio de 2015 (fls 323 a 346 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente 57.279 (2009-00295-01) concepto de la suma adeudada por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al CONSORCIO CAVA en razón de la obra ejecutada dentro de la vigencia no facturada en actas parciales que incluye IVA y ajustes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR NULAS las Resoluciones No 03069 de 20 de junio de 2008 y 06609 de 27 de noviembre de 2008, mediante las cuales el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS decretó y confirmó la caducidad del contrato No 1957 de

2006.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al INSTITUTO

NACIONAL DE VIAS a pagar por concepto de lucro cesante a favor del CONSORCIO CAVA, la suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE

MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS

CINCUENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS

($3.589.494.953,39) (…) SEPTIMO: Sin condena en costas (…) OCTAVA: Denegar las demás pretensiones de las demandas (…)” Frente a la liquidación del contrato No 1957 de 2006, el a-quo precisó que “si bien el acta No 15 de fecha 14 de febrero de 2008, que corresponde al recibo final de la obra objeto del contrato No 1957 de 2006, contiene los elementos que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado permiten identificar como un acta de liquidación del mencionado contrato, también lo es que la Sala no puede desconocer la nota que las partes hicieron al final de ese documento, en el sentido de que las observaciones se tendrían “en cuenta para la liquidación del contrato de obra”, ya que de dicha anotación se concluye que dejaban pendiente lo concerniente a la liquidación del contrato que en consecuencia, no obrando prueba de que el contrato No 1957 de 2006 fue liquidarlo bilateralmente entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y el CONSORCIO CAVA, o de forma unilateral por el INSTITUTO cabe acceder a la pretensión de que se decrete la liquidación judicial del contrato No 1957 de 2006 (…) la cual se hará teniendo como fundamento los parámetros señalados en el acta No 15 de recibo final de obra”

En relación con la caducidad del contrato No 1957 de 2006, precisó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el INVIAS podía declarar la caducidad del contrato hasta cuando venciera el plazo de ejecución. Que se encuentra probado que el plazo de ejecución pactado (9 meses) más las prórrogas se venció el 30 de diciembre de 2007, sin embargo el INVIAS mediante Resolución No 03069 de 20 de junio de 2008 declaró la caducidad del contrato, decisión que confirmó mediante Resolución No 06609 de 27 de noviembre de 2008, lo que permite concluir que para esa fecha el INVIAS no estaba habilitado para declarar la caducidad del contrato, por tanto los referidos actos administrativos están viciados de ilegalidad por haberse ejercido esa facultad exorbitante de manera extemporánea.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente 57.279 (2009-00295-01) 1.4 APELACION.- El apoderado del Instituto Nacional de Vías - INVIAS8 alega que las pruebas que obran en el proceso evidencian el incumplimiento del contratista Consorcio Cava, dado que no cumplió con el programa de obras e inversiones pactado con el INVIAS, tal y como quedó consignado en el acta de recibo final del contrato 1957 de 2006, de fecha 14 de febrero de 2008, en donde se indica que el valor de la obra dejada de ejecutar corresponde a la suma de $1.767.164.304, lo que equivale a un 30% aproximadamente.

Que el incumplimiento del contrato de obra No 1957 fue causado por el desorden administrativo del contratista. Que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de presunción de legalidad, pues fueron emitidos por el órgano competente, precedidos del agotamiento de la ritualidad legalmente establecida, garantizando la publicidad de los mismos, el debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a los contratistas. Que la declaratoria de caducidad del contrato estatal implica, en desarrollo del debido proceso sancionatorio, la comprobación por parte de la entidad pública de la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual conlleva la práctica de pruebas, notificaciones y recursos. En el caso concreto el procedimiento que culminó con la expedición de los actos atacados implicó inversión de tiempo, práctica de pruebas, derecho de audiencia y defensa en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 17 de Ley 1150 de 2007. Advierte respecto del límite temporal dentro del cual la administración puede declarar la caducidad del contrato, que la jurisprudencia para la época de la expedición del acto había determinado que tal potestad podría ejercerse durante el tiempo de vigencia del contrato, identificando dos términos: el de ejecución y el de vigencia del contrato, el primero hace referencia al término previsto en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el segundo comprende tanto el plazo de ejecución como el previsto para la liquidación (cuando había lugar a ello), considerando procedente la declaratoria de caducidad durante la vigencia del contrato. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta el año 2008 admitió la

declaratoria de caducidad del contrato por fuera del plazo contractual, tesis cambiada a partir de la sentencia de 20 de noviembre de 2008, sorprendiendo en el curso del litigio a la entidad demandada, pues si no se hubiese aplicado el nuevo criterio jurisprudencial, no habrían prosperado las pretensiones de los demandantes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico 8(fls 349 a 353 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente 57.279 (2009-00295-01) Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, por tanto no se abordara el estudio respecto de la liquidación judicial del contrato que hiciera el aquo, pues frente a la prosperidad de esta pretensión no manifestó inconformidad alguna. Consecuente con lo anterior, el debate jurídico se concentrara en establecer si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia temporal; sólo en caso afirmativo, determinar si procede o no mantener las condenas de contenido económico impuestas por el a-quo. Como paso previo corresponde precisar sobre el tratamiento jurisprudencial de la competencia temporal de la Administración para declarar la caducidad del contrato, para la época en que fueron expedidos los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato No 1957 de 2006. Lo anterior con el fin de establecer si la entidad demandada actuó amparada por

el principio de la confianza legítima. Razón le asiste a la recurrente cuando afirma que desde los años de 1990 hasta antes del 20 de noviembre de 2008, la jurisprudencia del Consejo de Estado venía aplicando la tesis según la cual la administración tenía competencia temporal para declarar la caducidad, hasta la etapa de liquidación del contrato9. “(…) la jurisprudencia señaló que dicha potestad podía ejercerse en la etapa de liquidación, inclusive, porque no era razonable restarle a la administración sus potestades sancionatorias frente al contratista incumplido, precisamente en la etapa que le permitía con mayor propiedad hacer el balance final de derechos, obligaciones y deberes satisfechos y pendientes de resolución. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirmó: “(..) con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido. (..) cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo

establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”10 De igual forma, la jurisprudencia señalaba: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp 16.856 10 (Pie de página de la cita) Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp 10.264, reiterado, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 2004, EXP 15.936

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente 57.279 (2009-00295-01) “Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato, porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista, las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato, en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes”.

El referido criterio jurisprudencial fue modificado en el año 2008, mediante sentencia de 20 de noviembre, Radicado No 1999-01369-01 (17.031), para precisar que la declaratoria de caducidad por fuera de la vigencia contractual, en cuanto innecesaria para la realización de los derechos e intereses generales comprometidos en la extinguida vinculación, precisamente por su finalización, extralimita las potestades sancionatorias de la Administración. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual: “3.3 Competencia temporal (ratione temporis) de la Administración para declarar la caducidad del contrato estatal 3.3.1. La posición actual de la jurisprudencia. No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto relativo a los límites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes, en particular, si ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato. (…) Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la Administración presentan límites temporales, dado que esa subordinación jurídica del cocontratante no puede ser indefinida en el tiempo, requiriéndose un adecuado equilibrio en el ejercicio de la autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma, como simple expresión del principio de legalidad, es precisamente el elemento temporal, para

no configurar una incompetencia “ratione temporis”. La autoridad pública puede actuar dentro del tiempo señalado por la ley para ello; así, en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretación y modificación, según los textos normativos que las consagran (art. 15 y 16 Ley 80 de 1993), deben ser ejercidas durante el plazo de ejecución de las obligaciones del contrato, toda vez que no otro sentido tendría su adopción, en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la afectación o paralización del servicio público y, una vez fenecido dicho término -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, corresponderá hacerlo al juez del contrato; igual conclusión se puede predicar de la terminación unilateral, toda vez que, por lógica, sólo se termina lo que se encuentra vigente. (…)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente 57.279 (2009-00295-01) 3.3.2.3. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato Vistos en forma sucinta el concepto y propósito que tiene cada una de las aludidas etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible declarar su caducidad una vez vencido el plazo de ejecución pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidación de consuno por las partes o unilateralmente por la Administración, dada la naturaleza de aquél poder exorbitante. Como quedó visto en el acápite precedente, para que pueda declararse la

caducidad por parte de la Administración, de conformidad con su noción legal, se requiere: a) que exista un incumplimiento de las obligaciones del contratista; b) que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y, c) que el incumplimiento evidencie que puede conducir a la paralización del contrato. También se explicó que esa declaración unilateral de terminación del contrato, permite excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para asumir directamente la administración la construcción de la obra o la prestación del servicio o confiarlo al garante o un tercero que cumpla con los requisitos de idoneidad y mérito requeridos para continuar con el objeto del contrato y satisfacer el interés público que se persigue con él. El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la

gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación. En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo (…)” (Resalto y subrayo) Es evidente que la determinación del momento hasta el cual puede declararse la caducidad del contrato ha sido una elaboración pretoriana11 11 Sección Tercera, en sentencia de unificación jurisprudencial de 12 de julio de 2012. Radicación número: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente 57.279 (2009-00295-01) 12 Una de las inquietudes que a lo largo del tiempo ha acompañado a la facultad de declarar la caducidad de un contrato, hace referencia a la

oportunidad dentro de la cual se puede expedir el correspondiente acto administrativo. Habida cuenta de que la norma no dispone expresamente al respecto, ha sido la jurisprudencia de la Sala la fuente para definir si sólo es posible decretar la caducidad dentro del plazo para la ejecución del contrato, esto es, durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, o si la posibilidad de proferir el acto correspondiente se extiende hasta cuando el contrato no haya sido liquidado, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la ejecución del contrato. La evolución jurisprudencial referida, permite concluir que hasta antes de la sentencia del 20 de noviembre de 2008, se entendía que era posible declarar la caducidad del contrato hasta la etapa de liquidación del contrato, con posterioridad la orientación jurisprudencial indica que sólo es posible tomar esa decisión mientras el plazo de ejecución del contrato no haya expirado. 2.2 Caso concreto - Hechos probados 2.2 (i) El Instituto Nacional de Vías para efectos de la Licitación Pública No SRN253-2006, cuyo objeto era “MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA RIO ERMITAÑO_ LA LIZAMA-SAN ALBERTO, RUTAS 4511 y 4513”, elaboró los respectivos pliegos de condiciones12. Los ítems 1.2 y 5.3