PGN - ACCION CONTRACTUAL - Para reconocimiento de desequilibrio económico generado dentro de relació

ACCIÓN CONTRACTUAL-Para reconocimiento de desequilibrio económico generado dentro de relación contractual derivado de contrato de concesión CONTRATACIÓN ESTATAL-Equilibrio económico del contrato según sentencia del Consejo de Estado CONTRATACIÓN ESTATAL-Liquidación de contratos según regulación legal CONTRATO DE CONCESIÓN-Objeto de este respecto de explotación de juegos de azar según regulación legal DECLARATORIA DE CADUCIDAD-Constituye un deber del juez y una forma de impartir justicia, según sentencia del Consejo de Estado CADUCIDAD-De acciones relativa a los contratos según regulación legal PRESCRIPCIÓN-No es posible que las normas relativas a esta se apliquen a la caducidad/CADUCIDAD-No operó en las presentes diligencias para efectuar la liquidación de contrato objeto de análisis ….Así las cosas, se tiene que la demanda bajo el radicado No 170012333000201300186 00, fue presentada el jueves 16 de mayo de 2013, es decir dentro del término legal para efectuar la respectiva liquidación contractual, máxime que la entidad EDSA ya perdió competencia para efectuarla mediante acto administrativo, conforme lo indica la ley analizada en párrafos anteriores, sin que hubiese operado el fenómeno de la caducidad para que el contencioso administrativo la realice por sentencia judicial. Al respecto, debe entenderse la caducidad como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley, de esta manera, la facultad potestativa de accionar comienza con el término prefijado por la ley, y nada obsta para que se

ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, momento en el que se torna improrrogable y, por ende, preclusivo. Es importante precisar que la prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas distintas, puesto que la primera extingue el derecho, mientras que la segunda extingue la acción, por lo que no es posible que las normas relativas a la prescripción se apliquen a la caducidad o viceversa. En este orden de ideas, encuentra el ministerio público que es procedente acatar la solicitud efectuada por el apoderado de SUSUERTE S.A., en el entendido que en el presente proceso no ha operado el fenómeno de la caducidad para efectuar la respectiva liquidación del contrato objeto de análisis, situación que corresponde al Ad Quem efectuar. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por parte de entidad demandada al encontrarse probado un incumplimiento contractual/CONTRATO DE CONCESIÓN-Al negarse su liquidación parte demandada desconoció obligaciones legales que le asisten Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 …..el Ministerio Público concluye que en el caso sub examine debe declarase la responsabilidad administrativa a la Empresa Departamental para la Salud –EDSA, al encontrar debidamente probado el incumplimiento contractual que generó un desequilibrio económico en contra de la demandante SUSUERTE S.A. afectando

directamente su patrimonio al obligarla a cancelar la suma de ($2.328'513.135), con ocasión al desconocimiento de las condiciones establecidas de mutuo acuerdo mediante el acta de interpretación bilateral. Asimismo, desconoció la demandada EDSA, las obligaciones legales que le asisten, al negarse a efectuar la correspondiente liquidación del contrato de concesión para la explotación de juegos de suerte y azar, fundamentado su negativa en que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en contra de la entidad. CONTRATO DE CONCESIÓN-Dado su incumplimiento se presentó desequilibrio económico contractual invocado en hechos de demanda Este Delegado del Ministerio Público solicita de manera respetuosa al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de decisión escritural, el 4 de mayo de 2018, respecto a las pretensiones invocadas en el expediente No 2012-00192, al encontrarse debidamente probado que en la relación contractual existente entre los extremos procesales, con ocasión al contrato de concesión para la explotación de juegos de suerte y azar en el departamento de Caldas, se presentó el desequilibrio económico contractual invocado en los hechos de la demanda el cual afectó a SUSUERTE S.A., debido al incumplimiento del contrato; situación que, además le generó a Empresa Departamental para la Salud – EDSA, un enriquecimiento injustificado, procediendo la devolución de la suma de dos mil trescientos veintiocho millones quinientos trece mil ciento treinta y cinco pesos moneda corriente ($2.328'513.135) a favor de SUSUERTE S.A, suma que debe ser reconocida

con las indexaciones establecidas por la ley. Respecto a las pretensiones de la demanda con radicado No 2013-00186, se solicita MODIFICAR la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que, se estableció probatoriamente que la demanda fue presentada dentro del término legal, esto es el jueves 16 de mayo de 2013, es decir, sin que hubiese operado el fenómeno de la caducidad, como lo estableció la Sala, debiéndose liquidar en sede judicial el contrato objeto de la presente Litis. No obstante, conforme lo indicado en el presente concepto no es procedente reconocer en favor de la actora el valor solicitado con ocasión al pago de lo previsto en la cláusula segunda del contrato y no sobre los ingresos brutos conforme lo dispone la ley, procediendo a liquidarse por concepto de gastos de administración, en razón de haber liquidado el 1% sobre la rentabilidad mínima contenida en la cláusula segunda del contrato y no sobre los ingresos brutos, toda vez que esto obedece al cumplimiento de lo pactado dentro del clausulado 2 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00

CONCEPTO No. 170 / 2018

Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2018.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Dra. María Adriana Marín.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 170012333000201200192 02 (62088) Acumulado 170012333000201300186 00

Acción contractual - Ley 1437 de 2011.

ACTOR: SUSUERTE S.A.

DEMANDADO: Nación – Empresa Departamental para la Salud EDSA – EICE y otros.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR y MODIFICAR la sentencia recurrida. Temas: Se encontró debidamente probado el desequilibrio contractual generado por EDSA debido al incumplimiento contractual por su parte / No se configuró la caducidad de la acción en el expediente 201300186, toda vez que su pretensión va encaminado a lograr la liquidación del contrato el cual fue de tracto sucesivo/ No procede la condena en agencias en derecho / Procede la condena en contra de EDSA respecto a agencias en derecho / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. SUSUERTE S.A, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control contractual consagrada en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, radicó ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, demanda contra la Nación – Empresa Departamental para la Salud EDSA - EICE y la Dirección Territorial de Salud de

Caldas –DTSC, con el fin de que mediante sentencia judicial se reconozca en favor de la parte demandante, el desequilibrio económico que se generó dentro de la relación contractual derivado del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas o chance en el Departamento de Caldas, suscrito entre SUSERTE S.A. y la Empresa Departamental para la Salud EDSA – EICE, que tenía como plazo de ejecución entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, y cuyo objeto era la empresa contratista, por su cuenta y riesgo ejecutara directamente su operación, estableciendo como obligación del concesionario el pago del 12% de las ventas brutas o el valor que por concepto de derechos de explotación se fijara en el contrato, 3 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 con sujeción a los valores fijados en el pliego de condiciones de la licitación pública No 002-2006, el cual fue de $50.497028.674. Este valor debía ser cancelado dentro de los primeros 10 días de cada mes, posterior a la presentación de la respectiva liquidación. Al respecto, se estableció que, si el 12% de los ingresos brutos era superior al de los derechos de explotación establecidos por vía contractual, debería cancelarse el valor de la liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos, mientras que, si ese 12% era inferior, el monto a cancelar era el de los derechos de

explotación pactados en el contrato. El diecinueve (19) de enero de 2009, se suscribió entre las partes el otrosí N° 1, en el que acordaron modificar la cláusula segunda del contrato, estableciendo su valor en $41.173'164.363, de los cuales $15.933'431.907 corresponden al período comprendido entre enero 2007 a diciembre 2008 y $25.239'732.456 de enero de 2009 a diciembre de 2011. Esta modificación solo procedió a afectar el valor del contrato, más no de alguna otra cláusula contractual. La anterior modificación, fue autorizada por la Superintendencia de Salud, en virtud de la solicitud elevada por la contratista SUSUERTE S.A., en cumplimiento de lo establecido mediante el Decreto 4643 de 2005, reglamentario de la Ley 643 de 2001. Posteriormente, el 15 de junio de 2010 se suscribió un nuevo otrosí N°2, mediante el cual las partes de mutuo acuerdo corrigieron el punto primero del Otrosí N° 1, que correspondía a la liquidación efectuada entre la etapa de enero de 2009 a diciembre de 2011, fijando el valor de dicha liquidación a la suma de $25.239738.546, es decir, incrementando la rentabilidad en favor de la Empresa Departamental para la Salud EDSA – EICE en $6.090.000, sin variar ninguna otra cláusula contractual. Para el momento de la celebración del contrato y los otrosí, se encontraba vigente el Decreto 427 de 2004 que establecía que las apuestas permanentes o de chance generarían impuesto sobre las ventas a una tarifa del 5% pero este tributo no haría

parte de la base para calcular los derechos de explotación, previstos en la Ley 643 de

2001. No obstante, durante la ejecución contractual, el gobierno Nacional incrementó la tarifa al 16% a partir del 1 de febrero de 2010, lo anterior conforme lo dispuso mediante el Decreto 127 de 2010, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, difiriendo sus efectos hasta el 16 de diciembre de 2010, pero mediante el artículo 420 del Estatuto Tributario, el legislador estableció como forma permanente el impuesto del 16% a los juegos de suerte y azar.

Conforme a lo anterior, la contratista SUSUERTE, solicitó a la entidad mediante memoriales del 5 de febrero y 6 de septiembre del 2010, que se fijara valores de derechos de explotación descontando el IVA del 16% para el periodo de febrero de 2010 a diciembre de 2011, petición que fue acogida por EDSA, por lo que procedieron suscribir acta de interpretación bilateral del contrato el 9 de septiembre de 2010, mediante el cual acordaron que “(…) se debe calcular tomando el valor de las ventas brutas establecidas por el estudio de mercadoelaborado por la firma Douglas Trade, que fueron base del OTRO Sí NR. 01, Mes a mes, dividiéndolas en 1.16, el resultado se multiplicará por el 12% (...)”1 . 1 Acta de interpretación bilateral, visible a folio 10 del cuaderno No 1. 4 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

170012333000201300186 00 Finalizando el periodo de ejecución contractual pactado entre las partes, EDSA abrió proceso de licitación pública No 002-2011 para otorgar la concesión de la operación del juego de apuestas o chance en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2016, para el cual SUSUERTE decidió participar, debiendo estar a paz y salvo con la entidad EDSA a 30 de octubre de 2011, conforme se había establecido en el pliego de condiciones. Conforme a lo anterior, SUSUERTE S.A., procedió a solicitar el paz y salvo por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 al 30 de octubre del 2011, solicitud que fue resuelta mediante comunicado OG 2922011 del 18 de noviembre de 2011, en el que se le indicó a la contratista que ostentaba un saldo pendiente por pagar de $1.286080.642. Posteriormente, la demandante insistió su petición, obteniendo respuesta desfavorable del 27 de noviembre de 2011, en el que se le indicó un estado pendiente de pago por valor de $2.357798.020. Los cálculos que tuvo en cuenta EDSA para manifestar la existencia de un saldo por pagar y así negar el paz y salvo, negando la posibilidad que tenía la contratista de participar en la licitación pública se basan en el desconocimiento del contenido del acta de interpretación bilateral del contrato, pues acudió a los mínimos contractuales establecidos inicialmente sin tener en cuenta que estos disminuyeron por acuerdo expreso entre las partes, lo cual constituye no solo un incumplimiento contractual sino un abuso del poder de esa entidad.

Además, indicó SUSUERTE que posterior a efectuar el pago de lo indicado por EDSA, solicitó ante esta entidad reconociera el incumplimiento contractual y devolviera lo pagado, petición que no tuvo eco en la demandada, lo que configuró el rompimiento el equilibrio contractual y generó un enriquecimiento sin causa a favor de la administración, en virtud del desconocimiento de los cambios introducidos con el acta de interpretación contractual que ambas partes habían suscrito, lo que en la práctica conlleva al desconocimiento del principio de buena fe y el correlativo rompimiento de la conmutatividad en la relación contractual, así como la igualdad de cargas públicas, proponiendo en las respectivas demandas acumuladas las siguientes pretensiones:  Expediente No 2012-00192-00: Pretende la actora que se declare el desequilibrio económico con ocasión al pago de la suma de $2.328513.135 que efectuó la demandante, conforme a lo solicitado por la entidad demandante ante la petición de la expedición del paz y salvo. Suma de dinero que solicitó la actora le sea reconocida a su favor y se ordene su reintegro.  Expediente No 2013-00186-00: Solicitó se declare la nulidad de los apartados contenidos en el parágrafo de la cláusula segunda del contrato de concesión No 001 de 2006, celebrado entre las partes. Y en consecuencia se declare que la demandada pagó un mayor valor durante la ejecución del contrato, al basar las liquidaciones en el parámetro de rentabilidad mínima previsto en la cláusula segunda del contrato no sobre los ingresos brutos conforme lo dispone la ley, mayores valores que en total ascienden

a la suma de $8.285524.809, valor que solicitó se le reintegrara al decretarse el desequilibrio contractual entre las partes. Devolución que solicitó tener en cuenta en 5 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 al momento de disponer en sede judicial la liquidación del contrato, toda vez que, a la fecha no se ha efectuado, pretendiendo que al efectuar la respectiva liquidación, se reconozca el desequilibrio económico alegado por la demandante, y se ordene la restitución de estos valores debidamente indexados. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión, mediante sentencia del 4 de mayo de 20182, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, argumentando, en síntesis:  Análisis del expediente No 2012-00192-00: Respecto al acta de interpretación bilateral, indicó: Del material probatorio obrante y en consonancia con el recuento de las principales actuaciones adelantadas por SUSUERTE S.A. y EDSA durante el desarrollo contractual, el Tribunal evidenció, que no se cumplen los postulados para afirmar que en este caso se haya presentado la interpretación de una de las cláusulas del contrato, pues el acuerdo plasmado en la denominada "acta de interpretación bilateral" de un lado no responde a la ambigüedad,

vaguedad u oscuridad de alguna de sus cláusulas, ni se presentó paralización o riesgo de parálisis del acuerdo a partir de la redacción confusa del mismo, razones básicas y contundentes que no legitiman el acuerdo allí plasmado, por lo menos como una genuina interpretación del contrato. Lo anterior, toda vez que, al igual que ocurre con la interpretación del contrato, para efectos de su modificación antes que ejercer dicha facultad unilateral de la entidad estatal, el mutuo acuerdo constituye una vía idónea y legítima para buscar la variación de las condiciones del contrato. Sin embargo, la posibilidad de modificación no opera de manera pura y simple, sino que cuenta con unos límites en virtud del principio de igualdad que rige en la materia. Respecto a la declaración de existencia del contrato y su modificación, encontró: A través de la denominada "acta de interpretación bilateral" SUSUERTE S.A. y EDSA introdujeron cambios en la forma de liquidar el contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chance en el Departamento de Caldas, modificación que se dio bajo la facultad legal que les asiste a las partes cuando se da de mutuo acuerdo, como ocurre en este caso. Visto lo anterior, encontró la Sala que la modificación introducida mediante el documento denominado “acta de interpretación bilateral” versó exclusivamente sobre la forma de calcular los derechos de explotación que debía pagar el concesionario a la concedente a partir de la modificación de la tarifa del IVA sobre los juegos de suerte y azar. Es decir, que se refirió únicamente a la forma de liquidación de los derechos de explotación y no al valor del contrato propiamente dicho, pues este había sido

modificado por los Otrosí 1 y 2, aspecto que escapa por completo a este debate judicial. Por el contrario, con el acta de interpretación se introdujo una regla de cálculo que implicaba descontar el IVA del 16% de las ventas brutas mensuales establecidas en el estudio de mercado para determinar el valor de los derechos de explotación. 2 Providencia visible del folio 1139 al 1169 vuelto del cuaderno principal del Consejo de Estado. 6 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 En este orden de ideas, el análisis efectuado por el A Quo, respecto al acta de interpretación bilateral del contrato de concesión para la explotación del juego de apuesta permanente en el Departamento de Caldas, en conjunto con los ribetes propios del contrato de concesión y sus elementos esenciales, concluyó el Tribunal, que la modificación introducida al contrato no alteró los elementos sustanciales del mismo, por lo que lo consideró parte del acuerdo contractual primigenio y de otro lado; que la misma satisface el requisito jurisprudencial en la medida que encuentra su fuente en una causa externa y no imputable al contratista, y no en la mera voluntad o capricho de las partes. Del anterior recuento fáctico, soportado en las pruebas documentales aportadas con la demanda, el Tribunal evidencia claramente que según lo alega la demandante en el libelo introductor, la Empresa Departamental para la Salud –EDSA, exigió a

SUSUERTE S.A., el pago de una suma equivalente a $2.351'798.020 por derechos de explotación y gastos de administración, como lo indicó la demandada, correspondían al período transcurrido entre febrero de 2010 y noviembre de 2011, condición exigida para la expedición del paz y salvo solicitado por la accionante y que debía presentar para participar en la operación del juego de apuesta permanente (chance) en el Departamento de Caldas durante el periodo siguiente. En ese sentido, encontró la Sala debidamente probado que EDSA desconoció no sólo la modificación efectuada de mutuo acuerdo a la fórmula de liquidación del contrato, sino que además, obvió la normatividad tributaria en materia de juegos de suerte y azar en cuanto señalan la base gravable del IVA, la tarifa y la base del cálculo de los derechos de explotación, pretendiendo así la contratista que pese al aumento en la tarifa del IVA, SUSUERTE le siguiera garantizando los ingresos proyectados, lo que traduce en una imposición de una carga que no le correspondía. Concluyó la primera instancia, que la modificación efectuada por las partes mediante los otrosí del contrato y el documento denominado “Acta de Interpretación Bilateral” representa un imperativo de corte objetivo para las partes y especialmente para EDSA, quien no podía separarse del cumplimiento de una cláusula suscrita libre y válidamente por su representante legal, que hacía parte del acuerdo contractual y que hallaba su fundamento legítimo en una situación ajena a las partes y en el objetivo de mantener la ecuación económica del contrato, elemento protegido por el estatuto contractual estatal. Lo anterior, quedó acreditado con la prueba testimonial, EDSA observó de manera

diligente hasta un punto del desarrollo contractual el contenido del acta de interpretación bilateral, ajustando su proceder a lo convenido por ambos extremos contractuales y de tal forma, liquidando los derechos de explotación con base en la fórmula que allí se consignó. Sin embargo, se encontró igualmente probado que mediante decisión de la Junta Directiva de la entidad demandada, EDSA se apartó de lo acordado en el acta de interpretación bilateral que voluntariamente suscribió, indicando que esta decisión no hacía parte del contrato y que no ostentaba fundamento legal alguno, por lo que unilateralmente dispuso su desconocimiento y por contera, la exigencia a SUSUERTE S.A. de efectuar un pago que contradecía lo pactado entre ambas entidades. 7 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 Por último, mencionó que de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se deduce de manera clara que el daño sufrido por SUSUERTE S.A., concreta el rompimiento de la ecuación financiera del acuerdo, puesto que, el hecho de que EDSA haya suscrito con la demandante el acta de interpretación bilateral muestra a las claras que la situación producida por el cambio normativo que incrementó la tarifa del IVA le producía un daño que desbordaba lo pactado, precisamente por eso la entidad estatal concurrió a la firma del documento, menoscabo que posteriormente dicha entidad le produjo a la accionante cuando decidió desconocer su contenido.

Respecto a la imputación del daño, indicó: Conforme al anterior análisis, se evidencia en el presente caso que concurren los elementos de la responsabilidad contractual por incumplimiento del acuerdo, por cuanto se probó (i) la existencia de un daño cierto y cuantificado en cabeza de SUSUERTE S.A., consistente en el pago de $2.351798.020 en franco desconocimiento de la hermenéutica válida que ambas partes le habían brindado al contrato durante su desarrollo; (ii) un proceder antijurídico de la demandada, reprochable a título de incumplimiento contractual, y (iii) una relación o nexo entre ambas situaciones, pues se probó en el proceso que el desembolso del dinero que debió realizar SUSUERTE S.A. tuvo su origen en el desconocimiento del acta de interpretación ya mencionada por parte de EDSA, conducta que provino de la decisión de la junta directiva de esta entidad, como se encontró acreditado. En este orden de ideas, indicó que si bien dentro de las pruebas se halló que algunas de las sumas consignadas por SUSUERTE S.A. fueron giradas a favor de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS -DTSC, no debe perderse de vista que como lo señala la jurisprudencia citada, en el sub lite la condena encuentra su fundamento en el daño provocado por el incumplimiento contractual de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUDEDSA al desconocer el contenido del acuerdo. Procedió entonces la Sala, a declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto a la demandada DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDASDTSC, toda vez que, esta entidad ni siquiera hizo parte de la relación contractual de modo que no se le puede imputar responsabilidad alguna en el incumplimiento contractual. De esta manera, impuso el Tribunal condena en contra de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUDEDSA, declarando la existencia del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Caldas entre SUSUERTE S.A. y EDSA, conformado, además de la minuta contractual suscrita el veinte (20) de diciembre de 2006, por sus Otrosí No 1 y 2 y el Acta de Interpretación Bilateral suscrita el diecinueve (19) de septiembre de 2010 por ambas partes, en consecuencia declaró el incumplimiento contractual por parte de EDSA, respecto a las obligaciones plasmadas en los documentos identificados, reconociendo que de la relación contractual se generó un desequilibrio financiero que afectó a la demandante SUSUERTE S.A., ordenando a la condenada EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUDEDSA el reconocimiento y pago de la suma de dos mil trescientos veintiocho millones quinientos trece mil ciento treinta y cinco pesos moneda corriente ($2.328'513.135), suma que debe ser cancelada con su respectiva indexación. 8 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00  Frente a las pretensiones del expediente No 2013-00186-00:

Procedió la sala a analizar la excepción propuesta por la entidad demandada invocando la caducidad de la acción impetrada bajo este radicado, concretando el Tribunal: De acuerdo con los argumentos en los que se sustenta la excepción planteada, la disparidad de criterios tiene que ver con la norma aplicable al análisis en el caso concreto, pues a juicio de EDSA, la caducidad ha operado en virtud de que esta debía computarse desde el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, mientras que la parte actora SUSUERTE S.A. aduce que su derecho de acción no ha fenecido, pues el contrato no ha sido liquidado y por ende, la demanda fue presentada en forma oportuna. Atendiendo el problema jurídico suscitado en la controversia, el Tribunal reiteró que tratándose de pretensiones de nulidad del contrato estatal el término de dos (2) años de caducidad del medio de control comienza a correr desde el perfeccionamiento del mismo, pues esta previsión legal ha de entenderse en consonancia con la regla general que señala que el término comienza a correr desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que soporten la pretensión, y siendo ello así, no hay lugar a duda cuando al plantear que una cláusula del acuerdo es nula o contraria a derecho, el motivo de nulidad surge desde que dicha estipulación existe, esto es, desde que el contrato nace a la vida jurídica o se perfecciona, a voces del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que indica que ello ocurre "(...) cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito".

De tal modo, la pretensión principal en este caso se contrae a la nulidad de una de las cláusulas contractuales y el consecuente pago de los rubros cancelados de más por la concesionaria, incluso, la declaración prevista en la segunda pretensión a juicio de la Sala responde al motivo de anulación planteado por la demandante y en tal medida depende de esta, pues se refiere al sentido que se le brindó a lo acordado por las partes con base en lo que la accionante considera una cláusula contraria a la ley. Es decir, se trata de una declaración que no puede abordarse de manera separada a los motivos de anulación que se esgrimen contra el apartado demandado. Por tal razón, indicó que las súplicas de la demanda gravitan sobre la nulidad parcial del contrato y bajo este entendimiento, el término de caducidad del medio de control incoado comenzaba a contarse desde la fecha de su perfeccionamiento, que se remonta al veinte (20) de diciembre de 2006, y con ello, resulta claro que para el momento de solicitarse la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación -14 de marzo de 2013, así como para la data de presentación de la demanda -16 de mayo de 2013, ya había fenecido la oportunidad para demandar. 9 YPCF Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co 170012333000201300186 00 En conclusión, procedió a declarar probada la excepción denominada caducidad de

la acción y en consecuencia, ordenó el archivo del proceso 2013-00186-00, quedando relevada la Sala de pronunciarse sobre los restantes problemas jurídicos del asunto. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1. El apoderado de la parte demandada EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUDEDSA, sustentó recurso de apelación mediante escrito radicado el 24 de mayo de 2018, sustentando su inconformismo, en lo siguiente: Respecto al p