PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra de la sociedad de acueducto y alcantarillado de

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Buenaventura S.A. ESP. por los perjuicios causados al con el incumplimiento del contrato de obra SAAB 63 del 30 de diciembre de 2011, por su terminación unilateral y no pago del anticipo CONTRATOS ESTATALESAnticipo ANTICIPO-Definición en materia contractual Que se trate de un “préstamo” realizado por la entidad contratante, tiene como principal consecuencia que no hay una retribución por la realización de la obra, por lo que el dinero continúa perteneciendo a la entidad pública, conservando así su carácter de dinero público, situación que merecerá un análisis posterior. Los dineros recibidos por el contratista, no obstante ser un “préstamo” realizado por la entidad, tienen la vocación de ingresar al patrimonio del contratista en la medida en que éste los amortice paulatinamente en proporción a la ejecución de la obra contratada. ANTICIPO-Destinación en materia contractual En cuanto a la destinación específica de los dineros recibidos a título de anticipo, es necesario que el contratista ser sirva de ellos sólo en lo que tiene que ver con el desarrollo del objeto contractual que sirve de causa para su entrega. No podrá pues, el contratista, destinarlos a cosa distinta que al contrato que debe ejecutar, ya que la finalidad para la cual se utiliza esta figura es aligerar las cargas económicas del contratista, en relación con el contrato en particular. Especial atención merece la destinación indebida del anticipo pues dado el carácter público del anticipo, del mismo se desprenden consecuencias jurídicas de diversa índole, cuya descripción es uno de los

objetivos de este escrito. 2 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513)

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCION 6.

PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 015/2023

Bogotá D.C., febrero 13 de 2023 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Ref: Radicación: 760012333000201401073-01 (69130)

Medio de Control: Controversias contractuales

Demandantes: Javier Herman Riascos

Demandado: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo

de Buenaventura S.A. E.S.P. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis de la demanda El señor JAVIER HERMAN RIASCOS, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA, presentó medio de control de controversias contractuales en contra de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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3 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público BUENAVENTURA S.A. ESP., con las siguientes pretensiones: Se declare que la demandada es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al demandante con el incumplimiento del contrato de obra SAAB 63 del 30 de diciembre de 2011, por su terminación unilateral y no pago del anticipo, perjuicios que estima superiores a $1.005.203.533 de pesos. Así mismo, solicita se revoque la resolución mediante la cual se procede a liquidar el contrato en mención, pues lo considera un acto administrativo contrario a la ley y presentar vicios e irregularidades. También solicita proceder con la ejecución del contrato No. 63 del 30 de diciembre de 2011 y ordenar el pago y entrega del anticipo previsto, restaurando el equilibrio contractual ocasionado con el retraso en la ejecución del contrato. 1.2. Síntesis de la contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto se encuentran viciados de nulidad los actos enjuiciados, así mismo se logra evidenciar el incumplimiento contractual por parte de la entidad accionada. No obstante, no encontró demostrados los elementos para ordenar la indemnización de perjuicios en favor del demandante, ya que no se encuentra acreditado en el expediente aquel daño cierto, infringido por el incumplimiento del contrato y liquidación unilateral del mismo, en el entendido

Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 4 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) que el no pago del anticipo, per se, no cumple con los presupuestos para ser indemnizable, atendiendo la finalidad legal y contractual del mismo. Tampoco consideró procedente ordenar como consecuencia de la nulidad de los actos enjuiciados, la ejecución del contrato, pues el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 establece que la nulidad de los actos administrativos contractuales tiene efectos al futuro, para no afectar la prestación del servicio público ni los actos o contratos que se hayan celebrado de buena fe, atendiendo el paso del tiempo entre la liquidación unilateral del contrato y la presentación de la demanda, a pesar de que no se encuentre demostrada la celebración de otro contrato para cubrir la necesidad que se pretendía cubrir con el objeto contractual del presente. 1.4. El recurso de apelación Se manifestó la inconformidad del fallo de primera instancia respecto a la pretensión segunda de la demanda al considerar que se le debe cancelar el valor del anticipo pactado en el contrato y los debidos intereses moratorios.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. El problema jurídico Respetando los límites del recurso de apelación, según lo preceptuado por el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión de que trata el artículo 306 del CPACA; el problema jurídico se centra en determinar si resulta

procedente acceder a la pretensión segunda de la demanda instaurada, planteada en los siguientes términos: “2) En consecuencia, solicitamos demandar a la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Buenaventura S.A. E.S.P, con ocasión a el daño causado, por la Terminación Unilateralmente del Contrato y por el no pago Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público del anticipo del contrato No. 63 del 30 de Diciembre del Año 2011, al ingeniero PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 5 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) Javier Herman, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivado y subjetivados, actuales y futuros, los cuales los estimo superior a los Mil cinco Millones Doscientos Tres Mil Quinientos Treinta y Tres Pesos (1.005.203.533.oo).” 2.2. El anticipo en los contratos estatales La doctrina lo define como un préstamo que la entidad hace al contratista y con cargo al contrato, con el fin de financiarlo parcialmente, pues este crédito se otorga para que se destine a la ejecución del contrato y no como pago del mismo o retribución: “(…) el anticipo es una retribución que se otorga en contratos de tracto sucesivo antes o paralelamente a la iniciación del contrato, y que va con destinación a cubrir sus costos iniciales. Son recursos que deberán

amortizarse en proporción a la ejecución del contrato pues se trata de una especie muy particular de préstamo. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, porque se trata de recursos públicos administrados por un particular (contratista)(…)”1 Por su parte, la Contraloría General de la Republica, ente encargado de realizar el control fiscal en nuestro país –y de ahí la importancia de contar con su concepto lo ha definido, una vez más, como un mecanismo de financiación al contratista, para que cubra los costos iniciales del contrato, en los siguientes términos: “El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice 1 Matallana Camacho, Ernesto. Manual de contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2da edición, 2009. p855, 857.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 6 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) Medio de control: Controversia contractual

Concepto: Ministerio Público

durante la ejecución del contrato.”2 Que se trate de un “préstamo” realizado por la entidad contratante, tiene como principal consecuencia que no hay una retribución por la realización de la obra, por lo que el dinero continúa perteneciendo a la entidad pública, conservando así su carácter de dinero público, situación que merecerá un análisis posterior. Los dineros recibidos por el contratista, no obstante ser un “préstamo” realizado por la entidad, tienen la vocación de ingresar al patrimonio del contratista en la medida en que éste los amortice paulatinamente en proporción a la ejecución de la obra contratada. En cuanto a la destinación específica de los dineros recibidos a título de anticipo, es necesario que el contratista ser sirva de ellos sólo en lo que tiene que ver con el desarrollo del objeto contractual que sirve de causa para su entrega. No podrá pues, el contratista, destinarlos a cosa distinta que al contrato que debe ejecutar, ya que la finalidad para la cual se utiliza esta figura es aligerar las cargas económicas del contratista, en relación con el contrato en particular. Especial atención merece la destinación indebida del anticipo pues dado el carácter público del anticipo, del mismo se desprenden consecuencias jurídicas de diversa índole, cuya descripción es uno de los objetivos de este escrito. En la misma línea de argumentación que se viene planteando, el Consejo de Estado ha definido en múltiples ocasiones la figura del anticipo: “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la

iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato.

Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público 2 Contraloría General de la República, Concepto Jurídico No 7461, febrero 07 de 2006

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 7 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) (…) El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro.”3 2.3. El caso concreto Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc,

quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)”4 Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar Medio de control: Controversia contractual 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 22 de junio de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente 13436. 4 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición.

Tomo I, Vol. I. págs. 301-302.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 8 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) Concepto: Ministerio Público revestido de certeza5. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético, sino un daño específico6: “En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”7 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”8. En este orden de ideas, la certeza del perjuicio dice relación con la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”9 y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial. Y la

concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable. En el asunto que se juzga, considera el Ministerio Público que al no ejecutarse el contrato, mal puede el demandante pretender el pago del anticipo, que precisamente estaba estipulado para amortizar los gastos de ejecución y Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 2 de 1994, exp. 8.998, Consejero Ponente Julio César Uribe Acosta. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 19 de 1990, exp. 4.333, Consejero Ponente Gustavo de Greiff Restrepo. 7 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 7 de 1998, exp. 1998-N10397, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de agosto de 1988, exp.5154, Consejero Ponente Carlos Ramírez A.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 9 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) solamente ingresaría a su patrimonio cuando finalizara debidamente con sus

obligaciones, lo cual no ocurrió en este caso. Agréguese a los anterior que, tratándose de un contrato celebrado con un entre prestador de servicios públicos, la pretensión de cumplimiento de las obligaciones en los términos del Derecho Privado, encuentra restricciones en cuando al objeto y fin de la contratación estatal, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado: “(…) En este punto destaca la Sala que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, en principio, en caso de incumplimiento la pretensión de cumplimiento hace parte de los remedios que la ley le concede al contratista que ha observado debidamente sus obligaciones10, lo cierto es que esto resulta incompatible con el objeto y fin de la contratación estatal, que está directamente asociado con la consecución de los fines del Estado, lo que también se predica respecto de los contratos de los prestadores de servicios públicos, al margen de que para su consecución el legislador haya dispuesto que se gobiernen por un régimen especial, en tanto su gestión persigue en sí misma un fin inherente a la función social del Estado, pues apunta, por mandato constitucional, a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365 de la Constitución Política). Este objetivo justifica la intervención del Estado en el marco de los supuestos contenidos en los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política, debiéndose garantizar que con el desarrollo de su actividad y objeto social, se asegure el cumplimiento de la función social de la propiedad, tanto pública como privada, afecta a la prestación de los servicios públicos tal

como determina la Ley 142 de 1994, aspectos que, a no dudarlo, excluyen la posibilidad de imponer el cumplimiento de un contrato desprovisto de tales premisas, pues ello implicaría, como en el caso de estudio, sustituir a la administración en la definición de lo que se requiere para satisfacer el interés general y, por esa vía, las necesidades de la comunidad.”11

Medio de control: Controversia contractual 10 Así, en las obligaciones de hacer, además de la indemnización de perjuicios, el acreedor puede pedir que: “1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido” o, “2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”, o “3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato” (art. 1610 del Código Civil). En el caso de obligaciones de dar, podrá solicitar, además de la indemnización de perjuicios, la entrega de la cosa debida (artículos 1605 del Código civil). En las obligaciones de no hacer el legislador contempla la posibilidad de que lo que no debía hacerse, pero se hizo, no pueda revertirse, caso en el cual prevé que lo procedente es la indemnización de perjuicios

(artículo 1612 del Código Civil). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 10 de septiembre de 2021, Exp. 52894, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

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10 Expediente No 760012333000201401073-01 (67513) Concepto: Ministerio Público En esencia, el recurrente confunde la figura del anticipo con el pago anticipado que es la remuneración parcial que recibe el contratista con ocasión de un contrato de ejecución instantánea y que por tanto ingresa de inmediato al patrimonio de éste, pudiendo destinarlo con libertad y sin sujeción al objeto contractual. Así lo ha expresado la doctrina sobre el tema: “(…) la doctrina lo asimila (el anticipo) a un “préstamo” que el contratista deudor reduce con cada acta parcial de obra hasta su descuento total, al concluir la ejecución del contrato, cuando el anticipo quedará en cero. En cambio en el pago anticipado no hay reintegro, porque la suma entregada le pertenece al contratista como suya propia.”12 En este caso, al estipularse en el contrato un anticipo y no un pago anticipado, no se acredita la lesión patrimonial reclamada por el contratista, en cuanto no efectuó ejecución alguna de la obra contratada. CONCLUSIÓN En virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, VICTOR DAVID LEMUS CHOIS Procurador Delegado de Intervención 6. Primero ante el Consejo de Estado 12 Lamprea Rodríguez, Pedro Antonio. Contratos Estatales. Bogotá: Temis, 2007. P 411-412.

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