PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra las resoluciones por las cuales el hospital mil

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra las Resoluciones por las cuales el Hospital Militar Central declaró la caducidad de un contrato de suministro CONTRATO-Mantenimiento del estado del riesgo y la notificación de cambios CONTRATACIÓN PÚBLICA-Contrato de seguro de cumplimiento según la jurisprudencia del Consejo de Estado 1 Radicación No 25000-23-36-000-2016-01720-01 (66.605) Controversias contractuales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 127 / 2021

Bogotá, D.C., 13 de diciembre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr.: MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Ref.: Proceso No 25000-23-36-000-2016-01720-01 (66.605)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO SA Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL El Ministerio Público, dentro del término legal para alegar de conclusión, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda 1SEGUROS DEL ESTADO SA, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda1 contra el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 395 de 23 de mayo de 2014, por la cual se declaró la caducidad del contrato de suministro 085 de 2013 suscrito entre ese ente militar y NANO INGENIERÍA LTDA, y 409 de 28 de

mayo de 2014, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado contra la referida Resolución 395. 2A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al Hospital Militar: i) a la devolución de la suma que llegare a pagarle la demandante con ocasión de la declaratoria del siniestro del contrato de suministro 085 de 2013, por valor total de 1 Incoada el 25 de agosto de 2016 (folio 2), esto es, dentro del término legal de los dos (2) años establecido para esta clase de medio de control, pues las resoluciones 395 de 23 de mayo de 2014 y 409 de 28 de mayo de 2014, quedaron en firme el 28 de mayo de 2014, término que fue suspendido el 27 de mayo de 2016, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, diligencia que se llevo a cabo el 24 de agosto de 2016 (folio 208 C. Pruebas), la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 2 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co $1.950.348.00, correspondiente a los amparos de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo; y ii) a pagar los intereses causados sobre la suma que llegare a cancelarle la aseguradora, así como las costas procesales. 3Como fundamentos fácticos expuso que el objeto del contrato de suministro 085

de 2013 suscrito entre el Hospital militar y Nano Ingeniería Ltda fue el de adecuar, suministrar intalaciones y poner en funcionamiento la red en MT y subestaciones eléctricas en dicho ente militar, para lo cual se expidió garantía única No. 21-44101144007 por Seguros del Estado SA, con el fin de garantizar los riegos derevidados de la ejecución de ese contrato por un valor total asegurado de $3.430.000, distribuídos entre los amparos de calidad de elementos, anticipo, salarios, prestraciones sociales y cumplimiento. 4Formula como cargo de nulidad la falsa y falta de motivación de los actos administrativos demandados, por cuanto: 4.1La entidad demandada realizó el pago de $1.352.998.985 a título de anticipo al contratista Nano Ingeniería sin recibir a satisfacción el objeto contratado, ya que no verificó que los equipos que recibió correspondían con las características estipuladas en el contrato; falta de diligencia que tuvo como consecuencias jurídicas: i) que se agravara el estado del riesgo, pues el riesgo previamente estudiado por la aseguradora antes de otorgar la póliza, se agravó por culpa de la entidad demandada, por lo que, de acuerdo al artículo 1060 del C. de Comercio el aviso inoportuno de la agravación del estado del riesgo conlleva a la terminación del contrato de seguro; y ii) existió una culpa exclusiva de la demandada, porque con su actuación ocasionó el daño por el que se declaró la ocurrencia del siniestro y la caducidad del citado contrato de suministro, de ahí que, el asegurador solo cubre los riesgos en que incurre el tomador de la póliza más no la administración a

motu propio. 4.2Al hacerse efectiva la póliza de cumplimiento no se tuvo en cuenta que la cláusula penal debía aplicarse proporcionalmente, a la luz del porcentaje de cumplimiento del contrato. 4.3Durante la actuación administrativa en la que se declaró el incumplimiento, la aseguradora solicitó que se practicara una prueba con el objeto de determinar si se había cumplido con los requisitos para el desembolso del anticipo. Al respecto, el ente militar, no certificó ni realizó pronunciamiento alguno que pertmitiera acreditar que la constitución del encargo fiduciario y el desembolso del anticipo conforme con los requerimientos del contrato. 1.2. Contestación 3 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 5El HOSPITAL MILITAR, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda2, al considerar que los actos administrativos demandados cumplieron con los lineamientos legales consagrados en los artículos 18 de la Ley 80 de 1993 y 86 de la Ley 1474 de 2011. 6Adujo que era obligación del contratista poner en conocimiento de los hechos o circunstancias verdaderas del estado del riesgo a la aseguradora, dado que según el artículo 1058 del C. de Comercio, es responsabilidad del tomador de la póliza hacer tal declaración. 7De igual manera, expuso que no se modificó la manera en que se pagó el contrato, de tal suerte que no es válido aseverar que el riesgo asegurado se

agravó. De cual quier forma, la aseguradora tuvo conocimiento de los pagos que se efectuaron al contratista. 8Por último, señaló que el cobro de la cláusula penal no fue proporcional atendiendo que esa proporcionalidad procedía solo en eventos distintos al de la declaración de caducidad. 1.3. Sentencia de primera instancia 9El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera, Subsección B-, mediante sentencia de 1 de abril de 20203, declaró la nulidad de los artículos segundos de las Resoluciones 395 de 23 de mayo de 2014 y 409 de 28 de mayo de 2014, proferidas por el Hospital Militar y ordenó a esta entidad restituir a la demandante la suma de $2.495.665.396, al considerar que: (...) Así las cosas, para la Sala es claro que, en efecto, fue la entidad contratante la que alteró el riesgo asegurado por Seguros del Estado, pues realizó el pago de 94% del valor total del contrato sin que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el contrato para ello. La entidad contratante desembolsó el valor correspondiente al anticipo sin que se hubieran allegado ii) Los análisis unitarios de las actividades que hicieron parte de la propuesta económica presentada dentro del proceso licitatorio y que haya sido objeto de adjudicación; ii)Plan de manejo del anticipo discriminando en detalle la destinación de los recursos; y iii) Programación del cronograma de metas físicas detallado para la ejecución de las actividades del presente proceso; documentos que resultaban fundamentales para realizar el correspondiente seguimiento a los recursos; y desembolsó el 59% del

valor total del contrato sin que hubiera recibido el servicio y los bienes a su entera satisfacción. En otras palabras,fue el incumplimiento de las obligaciones del hospita l(cláusula décima) y de su supervisor (cláusula décima sexta) las que conllevaron a agravar el riesgo. (...) 2 Folios 81 a 93. 3 Folios 203 a 220. 4 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que le asiste razón a la aseguradora demandante en tanto la entidad contratante incurrió en falsa motivación en los actos administrativos demandados (2.19 - 2.20), al haber hecho efectivas unas pólizas inexistentes, atendiendo a la consecuencia jurídica que impone el artículo 1060 del Código de Comercio. Sobre el particular resalta la Sala que en el acto administrativo demandado se señaló que la entidad procedió a realizar los pagos "por haber un recibo parcial de los elementos contratados", pero en el mismo proceso de incumplimiento se evidenció que la entidad pública no recibió la totalidad de bienes y servicios a su entera satisfacción, pues frente a lo único que recibió que fue la planta eléctrica se alegó que"no tenía las condiciones y calidad acordadas". Luego, es evidente la contradicción en la que incurre la entidad contratante. No se expuso una argumentación clara y precisa que permitiera establecer las razones por las cuales no se cumplió con las cláusulas pactadas en el contrato,que eran ley para las partes.

(...) De acuerdo con el anterior análisis probatorio, la Sala considera innecesario estudiar las otras dos causales de nulidad alegadas por la entidad demandante, en tanto su estudio se subsumió en la primera. (...). 1.4. Apelación4 10El apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca desconoció los lineamientos del contenido de las sentencias establecidos en el artículo 187 del CPACA, por las siguientes razones: 10.1Adujo que el a quo incurrió en defecto fáctico al no valorar el acervo probatorio allegado con la contestación y al no analizar los argumentos de defensa expuestos en ese escrito. En efecto, a su juicio es evidente una falta de diligencia y profesionalismo de la compañía aseguradora demandante al no verificar las condiciones del tomador del contrato de seguro y del estado del riesgo, máxime cuando se trata de amparar el cumplimiento de un proceso contractual del Estado. 10.2A su vez, argumentó que la decisión desconoció las reglas de la sana crítica, pues las pruebas no fueron apreciadas de manera objetiva y racional, dado que es evidente que Seguros del Estado aceptó expresamente en la actuación administrativa el reconocimiento de los amparos reclamados, excepto frente al amparo de calidad de los bienes suministrados y de la suma efectivamente ejecutada por el contratista con relación al amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo. 10.3Al margen de lo anterior, expuso que la sentencia del Tribunal desconoció el principio de confianza legítima, por cuanto las manifestaciones de aceptación

concreta de los amparos afectados y demás actuaciones desplegadas por la aseguradora, proporcionaron plena confianza y crearon expectativas fundadas, que se materializaron con el pago total de las sumas aceptadas. 4 Folios 226 a 232. 5 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 10.4Finalmente, mencionó que se configuró una inadmisibilidad de la actuación de la demandante al ir en contra de sus propios actos, ya que “en atención al principio de buena fe, (...) obliga a su observancia en la aceptación expresa de asunción de los riesgos realizada por una aseguradora en el ámbito de una actuación administrativa, debe ser asumida por ésta en un proceso judicial posterior, por cuanto la misma conlleva una asunción de responsabilidad declarada en un acto libre que, cobra una relevancia y efectos directos en el ámbito jurídico, y que por tanto no podrán ser desmentidos posteriormente.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico

11En el caso concreto es pertinente resolver el siguiente problema jurídico: determinar si el Tribunal de primera instancia incurrió en defecto fáctico al no valorar el acervo probatorio allegado con la contestación y al no analizar los argumentos de defensa expuestos en ese escrito, con la finalidad de establecer si en razón del incumplimiento del contrato de suministro 085 de 2013, la compañía aseguradora garante de ese convenio, debe responder por el siniestro amparado

con cargo a la póliza de cumplimiento No. 21-44-101144007. 2.2. Del caso concreto -hechos probados y análisis2.2.1. Del defecto fáctico alegado 12Aduce la parte demandada en el recurso de alzada que el a quo incurrió en un defecto fáctico al realizar una valoración defectuosa de las pruebas arrimadas al proceso. Sobre la configuración de la vía de hecho por defecto fáctico la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha sido categórica en afirmar que5: (...) se configura una vía de hecho por defecto fáctico cuando en el curso de un proceso: (i) se omite la práctica o decreto de pruebas o, (ii) el material probatorio aportado no sea valorado adecuadamente 6 , esto es, cuando excede el marco de la sana crítica y tiene trascendencia en la decisión proferida por el juez, pues desconoció la realidad probatoria del proceso.7 En el primer evento, denominado defecto fáctico por omisión, se incurre en una vía de hecho cuando el juez se niega a decretar, practicar o valorar un elemento probatorio con el cual se podría llegar a la verdad procesal y dar por probado un hecho, sin que exista justificación alguna. En segundo lugar, se incurre en un defecto fáctico por acción cuando existiendo los elementos probatorios dentro del expediente, el juez incurre en un error en su interpretación: a) al dar por probado un hecho que no aparece en el proceso o, b) al examinar de forma incompleta o, c) al valorar pruebas que fueron practicadas o

recaudadas sin ajustarse al debido proceso o defensa de la contraparte. (...) 5 Sentencia T-118A DE 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. 6 (Píe de página en cita) Sentencia C-590 de 2005, T-010 de 2012. 7 (Píe de página en cita) Sentencias SU-159 de 2002, T-550 de 2002 y T-923 de 2004, T-104 de 2007, entre otras. 6 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co 4.2.1.3. En conclusión, las divergencias subjetivas de la apreciación probatoria no configuran un defecto fáctico, pues conforme a la sana crítica y al principio de inmediación, corresponde al juez interpretar de manera razonable los elementos probatorios recaudados. Además, se requiere que el error sea evidente y tenga trascendencia en la decisión adoptada. (Resalto y subrayo) 13Con el escrito de contestación se allegaron los siguientes medios probatorios documentales: 13.1Fiel copia del contrato 085 de 2013. 13.2Fiel copia de prórroga No.01/2013. 13.3Fiel copia del informe de supervisión con oficio N°02773 de fecha 7 de febrero de 2014. 13.4Fiel copia de la citación por medio de la cual se dio inicio o la actuación administrativa sancionatoria, con oficio No.1218 de fecha 21 febrero de 2014. 13.5Fiel copia de la Resolución 395 del 23 de mayo de 2014, "POR LA CUAL SE

DECLARA LA CADUCIDAD Y SE ADOPTAN OTRAS DETERMINACIONES CON OCASIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO NO. 085 DE 2013." 13.6Fiel copia de la Resolución 409 del 28 de mayo de 2014, "POR LA CUAL SE

DECIDE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA

RESOLUCIÓN 395 DE 2014 POR LA ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO

S.A." 14Al respecto, y una vez analizado ese material probatorio y las consideraciones del Tribunal de primera instancia, considera el Ministerio Público que, no se observa que ese cuerpo colegiado haya incurrido en defecto fáctico alguno. Por el contrario, y en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, que permite decidir los litigios de manera imparcial y aplicando en debida forma las normas para garantizar la administración de justicia, se advierte que la valoración probatoria efectuada por el a quo se realizó conforme a la sana crítica, la razón y la lógica derivada del estudio de la realidad procesal presentada, materializándose en una decisión coherente y fundamentada en la convicción alcanzada de dicha valoración, sin haber dado por probado un hecho no alegado o haber examinado las pruebas de manera incompleta. 2.2.2. Del estado del riesgo asegurado 15El artículo 1060 del Código de Comercio que regula lo concerniente al mantenimiento del estado del riesgo y la notificación de cambios, establece lo siguiente: 7 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co

El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1o8 del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima. La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella. 16Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de 6 de julio de 2020, expediente 47.6309, cuando analizó el contrato de seguro de cumplimiento en la contratación pública, fue categórico en afirmar que este tipo de contrato “es una

clase de seguro al cual le son aplicables las reglas generales previstas en el Código de Comercio para estos contratos”, por lo que, no cabe duda que el anterior precepto normativo tiene plena aplicación en el caso concreto. 17En el expediente obra como prueba el contrato de suministro 085 de 2013 suscrito entre la entidad demandada y NANO INGENIERÍA LTDA, convenio de cuya literalidad se destacan las siguientes cláusulas: (...) CLÁUSULA TERCERA, VALOR. EI valor del presente contrato será por la suma

de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE

($2.450.000.000) INCLUIDO IVA.

(...) CLAUSULA OUINTA FORMA Y CONDICIONES DE PAGO. El HOSPITAL se obliga a pagar al CONTRATISTA, el valor del contrato de la siguiente forma: a) En calidad de anticipo pagara el equivalente al TREINTA Y CINCOPORCIENTO ( 35%) del valor fiscal del contrato, dentro de los 45 días siguientes al cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, 8 ARTÍCULO 1058. <DECLARACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO Y SANCIONES POR INEXACTITUD O RETICENCIA>. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más

onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. 9 M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 8 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co previo trámite administrativo y disponibilidad del PAC y b) el SESENTA Y CINCO POR CIENTO (65%) restante se cancelara previo trámite administrativo y disponibilidad de PAC, contra entrega previo recibo a satisfacción del TOTAL del objeto del contrato (...) PARAGRAFO PRIMERO. MANEJO DEL ANTICIPO: La entidad pagará al contratista la suma equivalente al TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) DEL VALOR TOTAL DEL CONTRATO Para lo cual se deberá radicar ante LA ENTIDAD - SUPERVISION de El hospital Militar Central los siguientes documentos dentro de los siete (7) días calendario posteriores a la suscripción del contrato, así: a. Original del Encargo Fiduciario de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. b. Programación definitiva de cada una de las actividades a desarrollar dentro del tiempo de ejecución estimado y entregado por la entidad, c. Metodología a observar en el desarrollo de cada una de las especificaciones técnicas, d. Los análisis unitarios de las actividades que hicieron parte de la propuesta económica presentada dentro del proceso licitatorio y que haya sido objeto de adjudicación, e. Plan de manejo del anticipo, discriminando en detalle la destinación de los recursos. f. Programación del Cronograma de Metas Físicas detallado para la ejecución de las actividades del presente proceso.

Presentados y aprobados por la ENTIDAD los documentos relacionados con los numerales a.- f. se entregará el valor del anticipo, el cual se amortizará en el mismo porcentaje en cada uno de los pagos mensuales autorizados por la LA SUPERVISIÓN de El hospital Militar Central. Los dineros entregados por este concepto no podrán ser destinados a fines distintos de los costos directos de obra (materiales y mano de obra) y en ningún caso podrá destinarse a cubrir pagos relacionados con los gastos relativos a costos indirectos Administración (A) y Utilidad (U). En ningún caso, el inicio de la ejecución del objeto del contrato se encontrará sujeto a la cancelación del anticipo. La suscripción del acta de inicio será requisito para aprobar el desembolso del anticipo, la cual deberá suscribirse dentro de los siete (7) días calendario posterior a la suscripción del contrato. NOTA 1: En ningún caso, el inicio de la ejecución del objeto del contrato se encontrará sujeto a la cancelación del anticipo. NOTA 2: El CONTRATISTA, estará obligado a presentar infirme sobre la utilización del anticipo, en labores directamente relacionadas con el objeto del contrato. NOTA 3: El CONTRATISTA, estará obligado a presentar la fiducia debidamente constituída en original. NOTA 4: En el evento de prórroga en la entrega del objeto del contrato, por causa imputable del contratista, el pago se postergara en el mismo lapso de la prórroga .PARAGRAFO SEGUNDO El HOSPITAL consignará el saldo del ANTICIPO del presente contrato a la Cuenta de AHORROS N" 026500112433 del

BANCO DAVIVIENDA y cuvo titular es el NANO INGENERIA LTDA. (...) CLÁUSULA DECIMA SEPTIMA. GARANTIA UNICA: EL CONTRATISTA se obliga a constituir a favor del HOSPITAL, una garantía expedida por una Compañía de Seguros o Entidad Bancaria debidamente establecida en Colombia y cuyas pólizas matrices se encuentren aprobadas por la Superintendencia Financiera, dentro de los cinco (5) días hábiles a la suscripción del contrato que ampare los siguientes riesgos: 13.1.) Cumplimiento del contrato, pago de multas y cláusula penal pecuniaria: Su cuantía será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato con una vigencia igual a la duración del contrato, y cuatro (4) meses más. 13.2) Salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: Por un valor igual al cinco (5%) del valor total del contrato, y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres (3) años más. 13. 3) Calidad de los bienes y servicios suministrados: Por un valor equivalente al cincuenta porciento (50%) del valor del contrato, con una vigencia de 24 meses a partir de la fecha de entrega, evidenciada en el acta de recibo a satisfacción por parte de la entidad. 13.4) De responsabilidad civil extracontractual: Por un valor equivalente a 200 SMLMV, por el término de ejecución del contrato. En ningún caso podrá ser inferior al cinco (5%) del valor del contrato. 13.5) Buen manejo y 9 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co

correcta inversion del anticipo: El contratista constituirá a favor del HOSPITAL una póliza que ampare el buen manejo e inversión del anticipo por el cien por ciento (100%) de su valor. Adicionalmente en la póliza deberá constar que la aseguradora renuncia al beneficio de excusión, así mismo que ampara las multas y cláusula penal convenida. Las vigencias de todos los amparos deberán ajustarse a las fechas de suscripción del contrato, y de la terminación del plazo de duración del mismo, según sea el caso. El hecho de la constitución de estos amparos no exonera al CONTRATISTA de las responsabilidades legales en relación con los riesgos asegurados. Dentro de los términos estipulados en el contrato, ninguno de los amparos otorgados podrá ser cancelado o modificado sin la autorización expresa del HOSPITAL. El CONTRATISTA deberá mantener vigente las garantías, amparos o pólizas a que se refiere esta cláusula y serán de su cargo el pago de todas las primas y demás erogaciones de constitución, mantenimiento y restablecimiento inmediato de su monto, cada vez que se disminuya o agote por razón de las sanciones que se impongan. Si el CONTRATISTA no modifica ó dilata la modificación de las garantías, éstas podrán reformarse y/o renovarse por la aseguradora o banco a petición del HOSPITAL y a cuenta del CONTRATISTA quien por la firma del contrato que se le adjudique autoriza expresamente al HOSPITAL para retener y descontar los valores respectivos de los saldos que hubiere a su favor, sin que por ello se entienda que el HOSPITAL asume la

responsabilidad de la ampliación de los amparos y pago de las primas, los cuales son responsabilidad del contratista. Estos mecanismos de cobertura son requeridos por el HOSPITAL, teniendo en cuenta que el objeto de las mismas, sirven para respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surgen a cargo del contratista frente a la administración y/o terceros,por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato. (...) 18A su vez, se encuentra acreditado que Seguros del Estado S.A. otorgó a favor del Hospital Militar Central las garantías contenidas en la póliza de seguro 21-44101144007, la cual amparó el cumplimiento general del contrato de suministro y el buen manejo del anticipo por las siguientes sumas: Valores asegurados Número de la póliza Amparo de Amparo de buen cumplimiento manejo del anticipo 21-44-101144007 $1.225.000.000 $857.500.000 19De igual manera, quedó demostrado el incumplimiento del contrato por parte del contratista, circunstancia que acarreó que el ente militar, declarara la caducidad de dicho contrato y la ocurrencia de los siniestros de anticipo y cumplimiento, mediante las Resoluciones 395 y 409 del 23 y 28 de mayo de 2014, respectivamente. Esto, dispuso en el último acto administrativo, al respecto: Articulo SEGUNDO: MODIFICAR el artículo segundo de la Resolución 395 del 23 de mayo de 2014 la cual quedará asi: Artículo Segundo: DECLARAR la ocurrencia del siniestro en los siguientes amparos: • Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo del contrato de suministro No. 085

de 2013, amparado con la póliza No. 21-44-101144007, por la suma de

SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y OCHO

10 Primera Delegada Ante el Consejo de Estado Carrera 5ª No. 15-80 piso 20, Bogotá D.C l PBX: 5878750 Ext. 12056 l www.procuraduria.gov.co MIL PESOS ($725'348.000) M/CTE, de acuerdo a la parte motiva de la presente resolución. • Cumplimiento del contrato de suministro No. 085 de 2013 y en consecuencia hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que se encuentra amparada con la póliza No. 21-44-101144007, por la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($1.225'000.000) M/CTE., de acuerdo a la parte motiva de la presente resolución. 20De otro lado, se acreditó en el expediente que el Hospital Militar Central realizó como pago de anticipo al contratista la suma de $857.500.000, conforme a comprobantes de pago de Davivienda de 26/09/2013 y de egreso número 00000050873 de 30/09/2013, de acuerdo a la factura número 508 que presentó el contratista y aceptó la entidad militar contratante. 21Así mismo, realizó un desembolso por valor de $1.449.175.002, conforme a orden de pago número 830040256 de 2/12/2013, con fundamento en la misma factura número 508 que presentó el contratista y aceptó la entidad militar contratante, tal como se consagró en el informe mensual del supervisor del

contrato. Por lo que, el Hospital Militar Central realizó un desembolso total de $2.306.675.002 22El panorama probatorio expuesto, permite al Ministerio Público concluir que los cuestionamientos de la entidad apelante no tienen vocación de prosperar, pues contrario a sus afirmaciones, se cuenta con los suficientes elementos de juicio para concluir que, si bien se constató un incumplimiento del contrato de suministro por parte del contratista, la materialización del riesgo ocurrió por una culpa exclusiva de la propia Administración, esto es, el Hospital Militar Central, veámos. 23Con relación al amparo del buen manejo del anticipo, es claro que para su desembolso se debían cumplir las condiciones consagradas en el parágrafo 1º del artículo 5º del contrato de suministro (párr. 17-), no obstante, el Hospital Militar procedió a ordenar el desembolso sin que el contratista cumpliera con la entrada de los documentos exigidos en los literales d, e y f de ese articulado contractual, esto es, de los análisis unitarios de las actividades que hicieron parte de la propuesta económica presentada dentro del proceso licitatorio y que haya sido objeto de adjudicación; el plan de manejo del anticipo, discriminando en detalle la destinación de los recursos; y la programación del Cronograma de Metas Físicas detallado para la ejecución de las actividades del presente proceso.