PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Definición legal

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra actos administrativos, por los cuales la Policía Nacional liquidó unilateralmente el contrato de obra 07-6-20144-2013 de 4 de septiembre de 2014 CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Requisito de procedibilidad ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Definición legal CONTRATO ESTATAL-Liquidación CONTRATO ESTATAL-Las materias que se someten a liquidación son conciliables CONTRATO ESTATAL-Liquidación unilateral CONTRATO ESTATAL-Finalidad de la liquidación Para esta Delegada, la finalidad de la liquidación es determinar el estado de las prestaciones del contrato, por lo cual no resulta procedente plasmar en ella asuntos que no tengan por fuente directa al contrato. Por esta razón, se encuentra ajenos a la liquidación los valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual, cuando no existe acto administrativo, conciliación, transacción o sentencia judicial que la declare, como ocurre en el presente debate judicial, pues el actor no efectúo en su demanda ninguna pretensión en ese sentido. 2 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCION 6.

PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 147 /2022

Bogotá D.C., diciembre 05-2022 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Ref: Radicación: 250000233600020160092001

(63288)

Medio de Control: Controversias contractuales

Demandantes: Consorcio Policlínicas Bogotá Demandado: Policía Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2018, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis de la demanda Tiene como finalidad realizar el control de legalidad de los actos administrativos, en virtud de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra 07-6-20144PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 3 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público 2013 de 4 de septiembre de 2014. El actor invoca como causales de ilegalidad, la falta de competencia, y la falsa motivación centrada en el cumplimiento de las obligaciones del CONSORCIO – POLICLINICAS BOGOTÁ. Como consecuencia de la nulidad solicitó la liquidación judicial del contrato incluyendo algunos costos y gastos adicionales. 1.2. Síntesis de la contestación de la demanda La Policía Nacional – Dirección de Sanidad contestó de manera oportuna la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, por considerar, que la

entidad estatal tenía competencia para liquidar el contrato de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. No está demostrado, que el contratista prestó servicios adicionales, por cuanto solamente participó en la etapa de diseños, los cuales fueron reconocidos económicamente por la entidad estatal. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accede parcialmente a las pretensiones de demanda declarando la nulidad de los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato, comoquiera que fueron expedidos por fuera de la competencia temporal que le otorga la Ley a la entidad pública. No obstante, en la liquidación judicial no incluye ninguna de las sumas o costos adicionales alegados por el demandante. 1.4. El recurso de apelación Se manifestó la inconformidad del fallo de primera instancia respecto a la omisión en la práctica de la prueba pericial solicitada, por medio de la cual se pretendía PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 4 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público demostrar la ocurrencia de los mayores costos y de los perjuicios reclamados y no solamente el quantum de los mismos, como erradamente lo consideró el a quo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. El problema jurídico Para el Ministerio Público se contrae en determinar si resulta procedente incluir

en la liquidación judicial del contrato los sobrecostos e indemnización alegados por el contratista durante la ejecución del contrato. 2.2. La liquidación judicial del contrato estatal Como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, “el juez solo debe realizar dicha liquidación cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto. Solo en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado (…)” 1. Ahora bien, en punto de la competencia, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha ofrecido claridad en cuanto a que, partir de la expedición del Código Contencioso Administrativo, el juez del contrato puede definir la liquidación del contrato como una de las pretensiones del medio de control de controversias contractuales, dado que el artículo 87 "autorizaba a 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00930-01(46687). 05 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

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5 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público cualquiera de las partes del contrato a solicitar, en ejercicio de Ja acción relativa a controversias contractuales, cualquier tipo de declaraciones y condenas lo cual incluía, naturalmente, la posibilidad de solicitarle al juez del contrato la adopción de su respectiva liquidación".2 Esta competencia se encuentra refrendada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA), así: "ARTÍCULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado ... podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley". Por otra parte, vale la pena señalar que la jurisprudencia ha subrayado que, como las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son conciliables, previa a la demanda con la aludida pretensión, es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial ordenado por la Ley 640 de 2001 (en rigor desde el 24 de enero de 2012), reiterado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para el medio de control de controversias contractuales. De este modo, no solamente es posible acudir a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos para adoptar la liquidación de un contrato de mutuo

acuerdo, sino que, cuando lo que se pretenda sea liquidarlo por vía judicial, tal procedimiento debe imperativamente intentarse, porque constituye requisito sine qua non para acceder a la administración de justicia con tal objetivo.3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. n. 14287. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, providencia de 14 de diciembre de 2011, Exp. n. 39338.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 6 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público En resumen, a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material de la Administración de efectuarla en forma unilateral y, sí esta no lo hace, el contratista puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre ellas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada. Sobre los fines de la liquidación del contrato ha señalado el Consejo de Estado: “19. El objeto de la liquidación del contrato, conforme las previsiones del artículo 60 de la Ley 80 de1993 es disponer los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como los acuerdos y transacciones a las que lleguen las partes para poner fin a las divergencias presentadas entre ellas y declararse a paz y salvo. El

artículo 61 del mismo ordenamiento, preveía que, si el contratista no se presenta a la liquidación bilateral o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, el contrario sería liquidado unilateralmente por la entidad mediante acto administrativo.

20. Así las cosas, la liquidación del contrato constituye el cruce final de la ejecución del negocio jurídico y vincula tanto a la entidad como al contratista, al tiempo que se constituye en una declaración de paz y salvo recíproca respecto de aquello que no se incorpore en esta. Por ende, salvo que la entidad se reserve el derecho a efectuar reclamaciones posteriores a la liquidación del contrato, no es posible acudir a la jurisdicción a solicitar otros reconocimientos no incluidos en esta; por el contrario, con el cruce de cuentas establecido en la liquidación, se entiende que las partes quedan a paz y salvo por todo concepto una vez cumplidas las obligaciones allí impuestas.”4 2.3. El caso concreto Para el Ministerio Público, la liquidación sólo debe incorporar los asuntos relacionados con las prestaciones derivadas del contrato y su ejecución. En el 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2021, M.P. Alexander Jojoa Bolaños, exp. 52.129.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 7 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual

Concepto: Ministerio Público

acto de liquidación, se trate de un acta, de un acto administrativo o de una providencia judicial, deben constar las obligaciones y derechos a cargo y a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato. La liquidación puede indicar el estado de cumplimiento de las obligaciones y también incluir obligaciones que surgen para las partes con ocasión de su suscripción. Así, la liquidación debe dar cuenta de los reconocimientos y ajustes derivados de la ejecución del contrato que correspondan, y de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que lleguen las partes con el objeto de dar por terminadas sus diferencias y declararse a paz y salvo. Pues bien, en el asunto objeto de juzgamiento si se estudia detenidamente la apelación presentada, se advierte que los valores que se solicita se adicionen a la liquidación judicial se efectúen a título de “perjuicios”. Así se indica expresamente el recurso de alzada: “Particularmente se reconocieran entre otros los siguientes perjuicios:

- SOBRECOSTOS DISEÑOS.

- GASTOS ADMINISTRATIVOS.

- POLIZAS.

• PROFESIONALES DE COORDINACION Y ACOMPAÑAMIENTO DISEÑOS ETAPA DE SUSPENSION.” Para esta representación del Ministerio Público resulta improcedente la inclusión de los perjuicios alegados, sin que exista un acto previo declarativo que reconozca la existencia de un incumplimiento por parte de la Policía Nacional. Si no existe una conciliación, transacción o sentencia judicial, que determine claramente la ocurrencia de dichos perjuicios, mal puede el Consorcio solicitar

que tengan por reconocido con fundamento en un dictamen pericial que se limitó, PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 8 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público como efectivamente se hizo en el curso de la segunda instancia, estrictamente a revisar sus libros de contabilidad y estados financieros. Desde esta perspectiva, se comparte lo señalado por el Tribunal de primera instancia, cuando indicó que la prueba pericial en este caso solamente cumple un objetivo de cuantificación, pero mal puede el perito realizar un juicio de responsabilidad, para determinar que esas sumas que relaciona el propio demandante en sus libros de comercio como “perjuicios”, efectivamente lo son. Correspondía al actor haber plasmado en su demanda las pretensiones declarativas correspondientes, en el marco legal que hubiere considerado pertinente, v.gr. incumplimiento, mayor permanencia en obra, restablecimiento del equilibrio económico del contrato, etc. Ninguna de las anteriores pretensiones declarativas fue incorporada a la demanda y muchos menos probadas en el curso del proceso, por lo cual resulta improcedente incluirlas en la liquidación judicial por la simple afirmación de su supuesta existencia, en documentos producidos por la parte que las alega. Tenía la carga de cumplir con la prueba de los elementos mínimos de la responsabilidad: hecho, daño y nexo causal. Así lo ha indicado la Sección

Tercera del Consejo de Estado:

“En el recurso mencionado se hizo referencia a la existencia de un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad contratante, en virtud de la realización por el contratista de obras distintas de las estipuladas en el contrato, que no fueron incluidas al efectuarse su liquidación unilateral, y en segundo lugar, que el Invías negó la reposición solicitada, teniendo en cuenta, precisamente, que se trataba de obras que no formaban parte del objeto contractual y que no fueron nunca autorizadas por la administración. Se trata, entonces, sin duda alguna, de la respuesta a una petición formulada con un fundamento distinto al contrato celebrado, que, por la misma razón, no constituía un elemento de discusión propio de la PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 9 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público liquidación unilateral del mismo, efectuada en este caso por medio de la resolución 005766 de 2001. en efecto, el planteamiento de aquélla en el recurso interpuesto es el único argumento que justifica su análisis por parte de la administración en la resolución 000852 de 2002, por la cual se confirmó dicha liquidación, y su ajenidad respecto del contrato explica que no se hubiera hecho ninguna referencia a la situación aludida en la Resolución 005756, ya citada. [...] En efecto, el debate sobre el derecho del contratista a recibir el pago por concepto de las obras realizadas que no formaban parte del

objeto del contrato, si bien está contenido materialmente en la resolución 000852 de 2002, es claramente extracontractual y, por la misma razón, la decisión que sobre el mismo se adoptó no podría ser considerada, de ninguna manera, objeto de la facultad exorbitante de liquidación unilateral del contrato ejercida por la administración.”5 (Se resalta) Para esta Delegada, la finalidad de la liquidación es determinar el estado de las prestaciones del contrato, por lo cual no resulta procedente plasmar en ella asuntos que no tengan por fuente directa al contrato. Por esta razón, se encuentra ajenos a la liquidación los valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual, cuando no existe acto administrativo, conciliación, transacción o sentencia judicial que la declare, como ocurre en el presente debate judicial, pues el actor no efectúo en su demanda ninguna pretensión en ese sentido. Adicionalmente, se considera que la liquidación del contrato no puede comprender la legalización de prestaciones ejecutadas por fuera del contrato, cuando no media un acto de modificación unilateral o un contrato adicional suscrito con las formalidades previstas en la Ley, que tendrían relación con los presuntos sobre costos ocasionados por una mayor permanencia en obra. 5 Sentencia de 15 de abril de 2004, radicación: 11001-03-26-000-2003-00056 01, reitera-da en sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente ap-01588; número interno 25.561, recurso de anulación de laudo arbitral, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 10 Expediente No 250000233600020160092001 (63288) Medio de control: Controversia contractual

Concepto: Ministerio Público CONCLUSIÓN En virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, VICTOR DAVID LEMUS CHOIS Procurador Delegado de Intervención 6. Primero ante el Consejo de Estado PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094