PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Del acto administrativo que declaro el incumplimiento

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Del acto administrativo que declaro el incumplimiento del contrato y su caducidad

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulación legal

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Definición/CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Regulación legal/CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Da lugar a indemnización La posibilidad de declarar la caducidad de los contratos estatales fue prevista en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, definiéndola como la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Dicha norma también señala que una vez declarada la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley, declaratoria que, a su vez, será constitutiva del siniestro de incumplimiento. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Elementos Sobre el particular el Consejo de Estado ha indicado que que la caducidad es una sanción administrativa porque se pueden identificar cada uno de los elementos de la definición ofrecida: 1. Se inflige un mal al contratista: La finalización anticipada del vínculo contractual sin que se tenga derecho a indemnización alguna, así como la generación de una inhabilidad para contratar por un término de 5 años a partir de la

ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad; 2. El mal dispensado es consecuencia de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico: generar un incumplimiento de las obligaciones contractuales de tal envergadura que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, y; 3. Se priva al contratista de un bien jurídico consistente en alterar una posición de ventaja contractual: éste no sólo no puede finalizar el contrato sino que además no recibe indemnización por los perjuicios que la medida ocasione sobre su patrimonio. Adicionalmente, se afecta su derecho a participar en cualquier proceso selectivo y por supuesto a suscribir negocios jurídicos con entidad pública alguna. CONTRATO ESTATAL-Incumplimiento grave en la ejecución de las obligaciones/CONTRATO ESTATAL-Genera caducidad e ilicitico Civil En dicho sentido también ha indicado que en la contratación estatal colombiana, el incumplimiento grave en la ejecución de las obligaciones pactadas que amenacen con la paralización de la obra o el servicio que se quiere prestar o gestionar se puede analizar desde una doble perspectiva. De un lado es un ilícito administrativo que da lugar a la declaratoria de caducidad como ejercicio de la potestad sancionadora

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 reconocida a la autoridad administrativa; de otro, constituye un ilícito civil que genera

en cabeza del contratista el deber de responder por los perjuicios que su actuar le ocasionó a la Administración pública. Por este motivo, uno de los efectos que prevé el ordenamiento jurídico es precisamente el que la entidad administrativa pueda hacer efectiva de manera directa la denominada cláusula penal cuando ejerce su poder punitivo, sin que esto se traduzca en que no pueda hacerse efectiva de forma separada e independiente. 2 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 12 de septiembre de 2013

Doctor

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13-171

Acción: Contractual Radicado: 170012331000200500338 02 (47760)

Actor: Asfaltando Ltda. –Suramericana S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías Honorable Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción contractual la Sociedad Asfaltando Ltda. y la compañía Suramericana S.A., instauraron, de manera independiente

pero posteriormente acumulada, demanda contra el Instituto Nacional 3 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 de Vías, con el objeto que se hicieran las declaraciones y/o condenas que fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Proceso. 170012300000200500338 00 Solicita la parte demandante CONSORCIO ORIENTE DE CALDAS (Asfaltando Ltda., - Víctor Raúl Rodríguez Amaya) que por esta Corporación se declare la nulidad de los siguientes Actos

Administrativos: | Que es nula la Resolución No. 5285 del 18 de diciembre de 2003 expedida por el Instituto Nacional de Vías, en adelante INVIAS, para

(sic) declarar la caducidad del contrato No. 835 de 2002 celebrado con mis poderdantes, en adelante el CONTRATISTA, para la pavimentación de la carretera Marquetalia - Manzanares sector K8+680 a K16+680. Que es nula la resolución No 1618 (sic) del 4 de Mayo de 2004, expedida por el INVIAS, por medio de la cual se confirmó la Resolución No. 5285 de 2003. Que el equilibrio económico del contrato No. 835 de 2002 se rompió por causas ajenas al Contratista, lo cual le impidió ejecutar el proyecto contratado. Que el INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. 835 de 2002 pagando al contratista las obras ejecutadas, los sobrecostos en que incurrió, la utilidad dejada de percibir, así como

los perjuicios derivados de la caducidad, según estimación pericial. Que el CONTRATISTA no está obligado a devolver al INVIAS el valor del anticipo concedido, por haberse invertido correctamente en las obras contratadas. Que el INVIAS debe pagar las costas del proceso. Proceso. 17001-23-00-000-2005-00951-00 Solicita la parte demandante SURAMERICANA S.A. que por esta Corporación se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos: Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 005285 de fecha 18 de diciembre de 2003, por la que se declaró la caducidad administrativa del contrato de Obra Pública No. 0835 de 2002. Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 001668 de fecha 4 de mayo de 2004, por la que se resolvieron los recursos de 4 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 reposición interpuestos contra la Resolución No. 005285 de 2003, confirmando en todas sus partes la Resolución de caducidad. Que se declare la nulidad de la resolución administrativa No. 003881 de fecha 8 de septiembre de 2004, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 0835 de 2002. Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 005222, de fecha 2 de diciembre de 2004 por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la compañía Agrícola de Seguros S.A, contra la Resolución número 003881 del 8 de septiembre de 2004, que confirmó en todas sus partes la liquidación unilateral del

contrato No. 0835 de 2002. Que mi representada COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A., no está obligada a pagar al INVIAS la suma de $ 318.907.283.38, con cargo al amparo de (sic) anticipo, en consideración a que el contratista invirtió correctamente el anticipo entregado en la ejecución de la obra, pues el objeto de la póliza de acuerdo al artículo 17 del Decreto 679/94 es cubrir a la entidad estatal contratante contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros… Que la firma contratista CONSORCIO ORIENTE DE CALDAS (integrado por Víctor Raúl Rodríguez Amaya y Asfaltando Ltda.), no está obligada a devolver suma alguna por concepto de anticipo no amortizado, teniendo en cuenta que invirtió la totalidad del anticipo en la obra. Que como consecuencia de la declaratoria de caducidad, el INVIAS debe restablecer el derecho a favor del contratista pagándole el restablecimiento del derecho económico del contrato No. 0835/02 según estimación pericial por el stand by, sobre costos de (sic) equipo y personal de administración y utilidad dejada de percibir. Que mi representada COMPAÑIA AGRICOLA DE SEGUROS S.A., no está obligada a pagar al INVIAS la suma de $ 314.901.842.00 con cargo a la póliza única de cumplimiento No. 1010000235701, teniendo en cuenta que la causa que dio origen al incumplimiento del contrato, no es atribuible al contratista sino al INVIAS. Que se condene al INVIAS al reembolso de la suma de $ 33.809.126

más los intereses legales, a favor de mi representada COMPAÑIA AGRICOLA DE SEGUROS S.A., valor pagado por esta última al INVIAS con base en las Resoluciones administrativas demandadas, habiéndose reservado el derecho a demandar dichos actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Que el demandado INVIAS debe pagar las costas del proceso. (…)” 5 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 Contestación El Instituto Nacional de Vías – INVIAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones, ya que, en su parecer, el consorcio Oriente de Caldas incurrió en un incumplimiento total de las obligaciones asumidas con el contrato No. 0835 de 2002, obligando a que la entidad se viera avocada a elaborar el acta de recibo definitivo de obra, a declarar la caducidad del contrato y, finalmente, ante la imposibilidad de liquidar por muta acuerdo el contrato aludido, proceder a su liquidación unilateral. Del mismo modo planteó la improcedencia de los pedimentos relacionados con la nulidad de las resoluciones demandadas, ya que dichos actos respondían al incumplimiento de la contratista a las obligaciones a las que se comprometió al suscribir el contrato No. 0835 de 2002 y, en dicho sentido, propuso las excepciones “Cobro de lo no debido”, “Ausencia de causa legal y/o contractual de las pretensiones de la actora”, y la “Genérica”. Sentencia Por decisión del 25 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda con base en las

consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) 6 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 Hasta aquí, el acervo probatorio muestra claramente el incumplimiento imputable al contratista, que debió en su momento calificarse con relación a las obligaciones contraídas en los términos convenidos, como así lo hizo la parte demandada con la declaratoria de caducidad y la consecuencia (sic) liquidación unilateral, es decir, que en virtud (sic) las pruebas obrantes en el proceso, los testimonios (concuerdan en los puntos de hecho) y el análisis respectivo de la actuación, se infiere definitivamente que no existe pruebas que ameriten acceder a lo pedido para que el Consorcio de Oriente de Caldas y la entidad Agrícola de Seguros hoy Suramerícana S.A, pretendan el pago de perjuicios. Así las cosas, en este punto respecto al argumento aducido por la entidad demandada para respaldar su decisión de declarar la caducidad del contrato, y posteriormente su liquidación, tiene que ver con el cumplimiento de la obra; la Sala considera que tal decisión se fundó en la enunciación de los hechos probados, es decir, la acreditación de las deficiencias en las obras, circunstancia que constituye el grave incumplimiento de las obligaciones del contratista y que por lo tanto justificaría la declaratoria de caducidad. El Contratista sin duda era consciente de esta insuficiencia, puesto que de conformidad con los llamados de atención, en comité de obra de julio 24 del 2003, en uno de sus acápites, se advierte su compromiso

para recuperar los atrasos,... (…) Para sustentar lo anterior, también se pone de presente que en el caso concreto el Consorcio Oriente de Caldas sí incumplió el programa de obra pactado, lo cual advierte que aunque hubo cambios en los diseños de la obra a ejecutar y la correspondiente aceptación del contratista, obra en el expediente los oficios de los diseños entregados al contratista oportunamente… (…) De otro lado, en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la supuesta víctima tiene derecho a la reparación total de los daños, pero que estos sean ciertos, directos, personales, que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado y que sean demostrados. La parte actora Compañía Agrícola de Seguros, “Suramericana” en sus pretensiones considera no estar obligada a pagar al INVIAS la suma de $ 318.907.283.38 por anticipo, en consideración a que el contratista lo Invirtió correctamente. Sin embargo, no se observa ningún tipo de actas y pruebas allegadas al expediente, que ameriten el cumplimiento de las obras tal y como se plasmó en el pliego de condiciones, en el contrato y los compromisos posteriores,… 7 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 (…) En este punto, efectivamente la parte actora se limitó simplemente a afirmar que existió cumplimiento por parte del contratista, sin señalar los soportes que sirvieron base al cumplimiento del contrato y la correspondiente utilización del anticipo hasta la fecha de terminación

del contrato. Al contrario, de las pruebas anteriormente señaladas, la obra no alcanzó su ejecución en el 100% como se esperaba, es decir, que el contratista no cumplió con las obligaciones a su cargo, por tanto, no es razón suficiente para considerar la devolución de los pagos efectuados en virtud de la garantía o póliza, para lo cual se obligó la Compañía Agrícola de Seguros, hoy Suramericana S.A., como tampoco la nulidad de los actos acusados. En ese mismo sentido, no se demostró una ruptura del equilibrio económico del contrato de obra pública No. 0835 ni daños con ocasión de esa situación; contrario sensu, sí se probó la adopción conjunta y de mutuo acuerdo de las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron con el fin de obtener la ejecución del objeto contractual. Por consiguiente, la Sala declarará fundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, como lo son: “Cobro de lo no debido” y “Ausencia de causa legal y/o contractual de las pretensiones de la actora”; negando en consecuencia las pretensiones de la demanda, de conformidad con los motivos expuestos a lo largo del presente proveído. (…)” Apelación La apoderada de Agrícola de Seguros S.A. hoy Seguros Generales Suramericana S.A. solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, que se ordenara la devolución del dinero que su representada canceló al INVÍAS, ya que, en su consideración, estaba demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad demandada y la carencia de fundamentos fácticos para

haberse declarado la caducidad del contrato de obra No. 835 de 2002.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problemas Jurídicos 8 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790  ¿Se debe acceder a la pretensión consistente en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expedidos en ejecución del contrato 835 de 2002, suscrito entre el INVIAS y ASFALTANDO LTDA.?  ¿Está demostrado el incumplimiento contractual de las obligaciones que, en el contrato antes mencionado, asumió el Instituto Nacional de Vías - INVIAS? Análisis Jurídico Acción contractual La regulación de la acción utilizada por la parte actora se encuentra establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido reza en los siguientes términos:

ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas

acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha 9 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. Caso concreto Los fundamentos fácticos en los que la parte actora sustentó su demanda fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) HECHOS Proceso. 17001-23-00-000-2005-00338-00 Manifiesta el apoderado de la parte actora que el Consorcio Oriente de Caldas (integrado por Víctor Raúl Rodríguez Amaya y Asfaltando Ltda), y el Instituto Nacional de Vías INVIAScelebraron contrato No. 835 de 2002, para la pavimentación del tramo de Vía comprendido en el sector K8+680 a K16+680, Marquetalia - Manzanares. Cuenta que cuatro meses después de legalizado el contrato, INVAS

dio la orden de iniciación con el diseño objeto de licitación pero éste no sirvió por equivocado. De modo que sobre la marcha INVIAS fue cambiando el diseño por ejecutar a tal extremo que estando el plazo por vencerse aún estaba suministrando parte del diseño. Según lo previsto en el contrato, el Consorcio Oriente de Caldas invirtió correctamente en las obras contratadas, el anticipo recibido de INVIAS con la firma conjunta del Interventor, y a pesar de ello, la entidad demandada no pagó al contratista las actas de obra 4 - 5 y 6, optando finalmente por declarar la caducidad del referido contrato. Proceso. 17001-23-00-000-2005-00951-00 A través de apoderada judicial, advierte que la compañía Agrícola de Seguros S.A. (actualmente Suramericana S.A.), expidió el 30 de diciembre de 2002 la Póliza Única de Seguros de Cumplimiento No. 1010000235701, con la finalidad de garantizar el contrato de Obra Pública No. 00835 de 2002 con los amparos siguientes:

AMPARO VALOR ASEGURADO

ANTICIPO $633.679.399 10 170012331000200500338 02 (47760)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790

CUMPLIMIENTO $316.839.699

PAGO SALARIOS Y PRESTACIONES $316.839.699

Señala, que la entidad demandada (INVIAS), el 18 de diciembre de 2003, profirió Resolución No. 005285, declarando la caducidad del contrato de Obra Pública No. 00835; la compañía Agrícola de Seguros

S.A. (actualmente Suramericana S.A.), contra la suscitada decisión que declaró la caducidad, presentó a través memorial radicado el 27 de enero de 2004, recurso de reposición, el cual fue respondido por la entidad demandada a través de Resolución NO. 001668 de 2004, confirmando en todas sus partes la decisión tomada, esto es, se mantuvo en firme la caducidad del contrato N0. 835 de 2002. Lo anterior, dio lugar a que el 11 de noviembre de 2003, se llevara a cabo la elaboración del Acta de Recibo Definitivo de Obra, sin que el representante legal de Consorcio Oriente de Caldas, el señor Víctor Raúl Rodríguez, la haya firmado o se haya manifestado al respecto, lo que conllevó a que posteriormente la entidad contratante a través de Resolución No. 003881 liquidara unilateralmente el contrato No. 0835 y haga efectiva con cargo al amparo de cumplimiento y del anticipo y la garantía única No. 1010000235701. Igualmente, establece que mediante memorial radicado el 24 de Septiembre de 2004, la compañía Agrícola de Seguros S.A (actualmente Suramericana S.A.), interpuso recurso de reposición contra la Resolución Administrativa No. 003881 de 2004, la cual fue resuelta por intermedio de Resolución Administrativa No. 005222 de 2004, confirmando en todas sus partes la liquidación unilateral; lo que trajo consigo, el hacer exigible a la compañía de Seguros Suramericana S.A., la garantía única de cumplimiento por concepto de amparo de cumplimiento y amparo del anticipo, valores que sumaron

un total de seiscientos treinta tres millones ochocientos nueve mil ciento veintiséis pesos MCTE ($ 633.809.126) los cuales se pagaron a favor del Instituto Nacional de Vías -INVIASel veintiuno (21) de febrero de 2005, mediante cheque No. 025666 de Bancolombia.

HECHOS COMUNES Proceso: 17001-23-00-000-2005-00338-00 17001-23-00-000-2005-00951-00

El Consorcio Oriente de Caldas (integrado por Víctor Raúl Rodríguez Amaya y Asfaltando Ltda.) y el INVIAS, celebraron contrato No. 835 de 2002, cuyo objeto era la pavimentación de la carretera transversal de Caldas, tramo Marquetalia - Manzanares, sector K8+680 a K16+680, por el valor de $3.168.396.997 con un plazo de nueve meses. Refieren que el contrato 835 se firmó el 26 de Diciembre de 2002 y para el día 30 del mismo mes, el contratista ya había cumplido con sus obligaciones para la ejecución de dicho contrato. No obstante lo 11 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 anterior, la entidad demandada INVIAS, no permitió que el contratista iniciara su labor, toda vez que planteó la posibilidad de cambiar el diseño de la vía a pavimento de larga vida (PLV). Las vacilaciones del INVIAS y los cambios de diseños no le permitieron al contratista ejecutar la totalidad del proyecto durante el plazo previsto, rompiendo el equilibrio económico del contrato además

de declarar la caducidad del mismo - a través de Resolución Administrativa No. 005285 el 18 de diciembre de 2003, generando injustificados perjuicios al contratista. (…)” Se encuentra acreditado que entre el Instituto Nacional de vías – INVIAS y el contratista Consorcio Oriente de Caldas, el día 26 de diciembre de 2002 se suscribió el contrato de obra número 0835, cuyo objeto era la pavimentación de la carretera transversal de Caldas, tramo Marquetalia - Manzanares Sector K8 + 680 - K16+680, con un tiempo de ejecución de nueve meses y un costo aproximado de $ 3.168.396.997. Dentro de la ejecución del citado acuerdo de voluntades se presentaron situaciones que fueron consideradas por el Instituto Nacional de Vías como un grave incumplimiento al contrato, razón por la cual, decidió declarar su caducidad, hacer efectiva la garantía que lo amparaba y, en vista de la renuencia del contratista de comparecer a suscribir las actas de terminación y liquidación del contrato, se emitió un acto administrativo que la realizó de manera unilateral, actuaciones que en consideración de las demandantes no fueron ajustadas a la legalidad, y constituyen la razón para solicitar su nulidad dentro de la acción contractual incoada contra el INVÍAS, controversia frente a la cual es menester realizar las siguientes consideraciones: Caducidad del Contrato El Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, mediante resolución No. 005285 del 18 de diciembre 12 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790

de 2003 declaró la caducidad del contrato No. 0835 de 2002, invocando la inobservancia de las obligaciones contractuales, el incumplimiento de su programa de ejecución, el desacato de los llamados de atención recibidos, y el irrespeto de los compromisos que por las anteriores causas adquirió en diferentes reuniones. Dicho acto administrativo fue impugnado oportunamente por la contratista y la compañía aseguradora, arguyendo que el incumplimiento del contrato No. 835 de 2002 era atribuible al Instituto Nacional de Vías, ya que la entidad decidió cambiar el diseño de los pavimentos y una indirecta afectación del plazo de ejecución por dicha causa. Tales argumentos fueron estudiados por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Instituto Nacional de Vías, quien mediante resolución No. 01668 del 4 de mayo de 2004 confirmó la caducidad del contrato aduciendo las siguientes elucubraciones: “(…) Que el INSTITUTO se pronunciará inicialmente acerca de la supuesta expedición irregular de la Resolución NO. 5285 de 2003 por haber sido suscrita por funcionario incompetente. Debe decirse sobre este punto que la Resolución en comento fue expedida por el SUBDIRECTOR DE LA RED NACIONAL DE CARRETERAS, con base en la delegación de funciones que hiciera la DIRECTORA GENERAL mediante Resolución No. 3895 de octubre 3 de 2003, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 489 de 1998 y el Decreto 205 de

2003. La Resolución impugnada establecía en su parte enunciativa el acto en virtud del cual el SUBDIRECTOR DE LA RED NACIONAL DE

CARRETERAS suscribía el respectivo acto administrativo, por lo que mal puede hablarse de una falta de competencia por parte de quien lo firmó. Que en cuanto al momento en el cual se declara la caducidad como consecuencia del incumplimiento, debe señalarse que la administración guarda tal facultad hasta el momento de la liquidación del contrato, pues hasta ese momento puede ponerse en evidencia el incumplimiento en el que incurre el contratista, la entidad del mismo y sus consecuencias sobre el servicio prestado. 13 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 (…) Que si bien en un principio se habló de la posible variación de diseños del pavimento, finalmente se estableció que las obras se ejecutarían con base en el diseño propuesto inicialmente. La definición de este punto se dio con anterioridad a la fecha de iniciación de la ejecución del contrato, por lo que de ninguna manera el plazo se vio recortado o afectado. Es así como con comunicación No. 009785 de marzo 31 de 2003 se le informó al CONTRATISTA que los trabajos del contrato se realizarían tal y como fueron contratados originalmente y no habría cambio de pavimento flexible por pavimento de larga vida. Así mismo, mediante oficio No. 009375 de marzo 27 de 2003 se dispuso que la fecha de la orden de iniciación del contrato sería el día 1 de abril de

2003. De esta forma es claro como el CONTRATISTA conto siempre con el plazo de inicialmente (sic) pactado y como finalmente no hubo cambio de diseños de pavimento durante la ejecución del contrato. (…) Que de acuerdo con esto, las partes pactaron una sanción por el

incumplimiento de las obligaciones del contrato, y en este caso, se presentó el más grave de los incumplimientos, como es el abandono y la parálisis de las obras objeto del contrato, incumplimiento que en consideración a su grave entidad genera la más severa de las sanciones previstas legal y contractualmente. Por esto mismo, el INSTITUTO en el acto administrativo sancionatorio procedió a aplicar lo dispuesto de manera clara en el contrato para el evento de la declaratoria de caducidad, es decir, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria correspondiente al 10% del valor del contrato. Por lo tanto mal puede hablarse de proporcionalidad en la aplicación de la pena, cuando se dio un incumplimiento total del contrato y no un incumplimiento parcial, caso en el cual la sanción no sería la caducidad sino la imposición de multas. (…)” La posibilidad de declarar la caducidad de los contratos estatales fue prevista en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, definiéndola como la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. 14 170012331000200500338 02 (47760) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-310790 Dicha norma también señala que una vez declarada la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor

a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley, declaratoria que, a su vez, será constitutiva del siniestro de incumplimiento. Sobre el particular el Consejo de Estado1 ha indicado que que la caducidad es una sanción administrativa porque se pueden identificar cada uno de los elementos de la definición ofrecida:

1. Se inflige un mal al contratista: La finalización anticipada del vínculo contractual sin que se tenga derecho a indemnización alguna, así como la generación de una inhabilidad para contratar por un término de 5 años a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad2;

2. El mal dispensado es consecuencia de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico: generar un incumplimiento de las obligaciones contractuales de tal envergadura que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, y;

3. Se priva al contratista de un bien jurídico consistente en alterar una posición de ventaja contractual: éste no sólo no puede finalizar el contrato sino que además no recibe indemnización por los perjuicios que la medida ocasione sobre su patrimonio. Adicionalmente, se afecta su derecho a participar en cualquier proceso selectivo y por supuesto a suscribir negocios jurídicos con entidad pública alguna.

1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO