PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Existió rompimiento del equilibrio económico con ocasi

Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO ACCIÓN CONTRACTUAL-Existió rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato NEGOCIO JURÍDICO-El acuerdo una vez perfeccionado es irrevocable unilateralmente Las relaciones contractuales se generan a la luz jurídica, siempre con fuerza vinculante, generándose una nueva ley para las partes, como resultado del consentimiento libre y espontáneo emitido por una persona capaz, que desee, teniendo en cuenta sus intereses, obligaciones para con otra a realizar una prestación determinada. Este acuerdo, una vez perfeccionado es irrevocable unilateralmente, o sea, individualmente un sujeto no puede variar las condiciones que regulan las obligaciones que se ejecutan, o vienen ejecutando, en virtud del negocio jurídico reseñado. TEORÍA DEL RIESGO IMPREVISIBLE-Permite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato Para que pueda predicarse el desequilibrio financiero, deben existir causas ajenas al contratista, en efecto, las circunstancias que generaron las suspensiones del contrato 108 de 2006, se enmarcan dentro de la llamada teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible que puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, luego de comprobar los requisitos establecidos para el reconocimiento y consecuente restablecimiento de la ecuación contractual. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-El cumplimiento del plazo del contrato no ocurrió en el tiempo previsto/ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATOGarantiza que durante la ejecución del contrato se mantengan las condiciones

De esta manera, tenemos que como consecuencia de las sucesivas suspensiones del contrato 108 de 2006, es preciso manifestar que el vencimiento era de 330 días calendarios. Sin embargo, el cumplimiento del plazo del contrato (plazo de ejecución y liquidación) no ocurrió en el tiempo previsto, por los diferentes inconvenientes presentados durante la ejecución del contrato incluso en su etapa de liquidación la cual tardó 465 días. Por tal razón, resulta evidente que los perjuicios que sufrió el contratista, derivados del mayor tiempo que debió permanecer en la obra, son imputables en su mayoría a la conducta de la entidad pública contratante, al calendar plazos y no cumplir con obligaciones inherentes a él. Así mismo tenemos que la normatividad vigente al momento de la celebración del contrato 108 de 2006, es el Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, que regula como derecho de los contratistas el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas. Art. 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que tarta el art. 3º de esta ley, los contratistas: 1.- Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la no ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecer la

ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 1 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO Del contenido de la norma, anterior debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantenga las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de la celebración contractual. PLAZO DE CONTRATOS-Fue objeto de suspensiones sucesivas extendiendo el tiempo/PERJUICIOS CAUSADOS-Consistentes en costos adicionales por mayor permanencia en la obra La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista, se encuentran probados en el sub lite que el contrato 108 de 2006, celebrado entre la

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. Y LA SOCIEDAD P. & P.

CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS fue objeto de suspensiones sucesivas que extendieron el plazo inicialmente pactado en 330 días a 465 días por lo que el demandante considera que la extensión del plazo contractual causó perjuicios consistentes en costos adicionales que debió asumir por la mayor permanecía en la obra los cuales se concretaron en la demanda. En consecuencia, esta Delegada solicita declarar el incumplimiento del contrato de obra 108 de 2006 suscrito entre la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y la Sociedad P. 6 P. S.A., al comprobarse que se presentó un desequilibrio de la ecuación financiera y económica de éste, que generó los perjuicios aludidos en la demanda.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Reconocimiento del

desequilibrio de la ecuación financiera del contrato Al darse los presupuestos jurídicos exigibles para el reconocimiento del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, es posible declarar la responsabilidad en cabeza de la administración, esto es la entidad contratante Secretaría de Educación del Distrito Capital. Por tal motivo, la sentencia objeto de la alzada, debe ser revocada el Honorable Consejo de Estado. 2 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907)

RZO PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 134/ 2014

Bogotá, D.C. 11 de agosto de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE No. 250002326000201101090-01 (50907)

Acción: Contractual

ACTOR: Sociedad P Y P CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital y otros Sentido del concepto: solicitud de revocar de la sentencia recurrida. / Existió rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. / El contrato fue modificado y adicionado varias veces en plazos y valores generando desequilibrio económico para el contratista. / El contratista tiene derecho que le sean reconocidos dineros el desequilibrio económico cuando en forma voluntaria pactaron modificaciones y adiciones al contrato inicial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda-hechos La Secretaría de Educación Distrital y el Consorcio P&P SAI RIVERA suscribieron el Contrato de Obra No. 108 de 2006, cuyo objeto era la ejecución de las obras de construcción a precio global fijo del proyecto RIVERA DEL SUR, de acuerdo con

3 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO los planos y especificaciones entregados por la Secretaría, contrato en el que se presentó un desequilibrio de la ecuación económica en detrimento del contratista, debido a la mayor permanecía en obra a causa de las demoras en la entrega de la licencia de construcción por parte de la Secretaría de Educación, ya que dicha entidad entregó planos, diseños y especificaciones deficientes de la obra, lo que finalmente condujo a que el contrato fuera suspendido y adicionado en tiempo, causando que el plazo final de ejecución de la obra fuera de 663 días, cuando en el contrato sólo se había pactado un término de 330 días calendario. Además, y debido a las deficiencias de diseño, el contratista tuvo que realizar obras adicionales que no estaban previstas, con lo cual se generó un detrimento patrimonial para el contratista. 1.2.Contestación de la demanda El demandado, por conducto de apoderado contestó la demanda (fls. 81 a 87, C1) oponiéndose a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa, luego

de pronunciarse frente a los hechos que sustentan las pretensiones, formuló las siguientes excepciones: Inexistencia de cumplimiento contractual por parte de la demandada – Secretaría de Educación Distrital. Violación al privilegio de la decisión previa. Falta de nexo causal entre el evento daño sufrido por el contratista y la conducta asumida por la Secretaria de Educación.  Inexistencia de perjuicios en la cuantía propuesta por los demandantes y derivados de la mayor permanencia en obra. 1.3.Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 6 de febrero de 2014, declaró de oficio la caducidad de la acción de las pretensiones principales de la 4 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO demanda y negó las pretensiones de la demanda. Expresó que respecto de las pretensiones principales, las cuales están encaminadas a que se declare que la Secretaria de Educación Distrital incumplió el Contrato de obra No. 108 de 2006, no se expresó de forma precisa cuáles fueron los incumplimientos contractuales en los que incurrió la demandada, de los hechos de la misma se infiere que los presuntos incumplimientos derivaron de la entrega deficiente e incompleta de los planos, diseños y especificaciones de la obra contratada, así como de no haber obtenido oportunamente la licencia de construcción de la obra, hechos que acaecieron, de conformidad con la demanda para los días 29 de septiembre de 2006 y 6 de febrero de 2007, conforme quedó consignado en los hechos 3.22 a 3.2.8. (fls. 12 y 13, C1).

Así las cosas, si los presuntos incumplimientos cesaron en febrero de 2007, los demandantes tenían un término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de dicho incumplimiento para incoar la presente acción, de lo que se tiene que el término para demandar feneció en el año 2009 y la presente demanda sólo se radicó el 11 de octubre de 2011, cuando ya había operado la caducidad de la acción. El inicio de la ejecución de las obras tuvo un retraso de 130 días debido a que la Secretaría de Educación no tenía la licencia de construcción del objeto del contrato, lo que impidió el inicio oportuno del mismo. Dentro del proceso los demandantes no acreditaron haber sufrido los perjuicios invocados en las pretensiones de la demanda causados con ocasión de la demora en la entrega de licencia de construcción por parte de la Secretaría de Educación Distrital, hay que advertir que no es posible reclamar valores causados por mayor permanencia de obra en relación a periodos en los cuales no se ejecutó prestación alguna, es decir, el periodo a que hace referencia como del inicio del proceso de licitación, ya que en el mismo no existe vínculo contractual y por lo tanto no es posible predicar que los gastos incurridos en el mismo puedan ser imputados a la demanda. Similar circunstancia se presenta en relación con los gastos administrativos causados durante el periodo comprendido de la 5 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO terminación del contrato a la liquidación del mismo y mucho menos a la fecha de la sentencia, porque son periodos en los cuales no se está ejecutando prestación alguna del contrato y, por lo tanto, no es posible trasladar los gastos en que haya

incurrido el contratista a la Secretaría de Educación Distrital. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo adverso a los intereses de su representado y dijo que: la argumentación del Tribunal desnaturaliza el concepto de desequilibrio contractual, porque durante las suspensiones el contrato no se ejecuta, es decir no se realizan las distintas pretensiones objeto del vínculo contractual, lo que no implica que no se cause el desequilibrio, ya que precisamente se deben incurrir en otros gastos por parte del contratistas, lo cuales deben ser indemnizados. Agregó que por las constantes suspensiones y adiciones en tiempo que afectaron el plazo de ejecución del contrato el contratista se vio en la obligación de sufragar los gastos correspondientes a la mayor permanencia de los equipos y personal requerido para la ejecución de la obra, así como los gastos de administración necesarios para la correcta conservación de la misma, tales como: vigilancia de la obra, pues de no continuarse con la misma se corría con el riesgo de perder los insumos que en ella se encontraba; servicios administrativos, necesarios para el correcto funcionamiento de las labores administrativas que se requería ejecutar en todo tiempo, aun los periodos de tiempo de suspensión; gastos de almacenista, pagos de servicios etc., pagos de seguridad social de los consorciados y del personal dispuesto para la ejecución de la prestación; el pago de impuestos, timbres, publicaciones, pagos de servicios públicos del lugar de trabajo, contrato de arriendo etc.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos planteados pueden ser expresados en los siguientes 6 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907)

RZO términos: 2.1.1. ¿En el caso objeto de controversia, es el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital responsable de la posible afectación de la ecuación económica del contrato de obra No. 108 de 2006, suscrito con la Sociedad P&P Construcciones S.A. y otros, que supuestamente rompió el equilibrio de la ecuación financiera del contrato? 2.1.2. ¿La sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se aviene a las realidades propias de la contratación y a las pruebas aportadas al plenario? 2.2. Marco teórico 2.2.1. El Honorable Consejo de Estado, ha sido enfático en indicar sobre el tema del equilibrio financiero: “El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. (…). De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económica y financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a). b). c) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones

materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensaciónllevarlo hasta el punto de no pérdidao nace el deber de indemnizarlo íntegramente. 7 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO 2.3. Pruebas obrantes en el proceso Reposan en el proceso las siguientes: Contrato de obra No. 108 de 31 de diciembre 2006, suscrito entre la Secretaría de Educación Distrital y el Consorcio P&P SAI RIVERA. Acta de inicio del contrato No. 108 de 2006 (fl. 1398, C-4) Actas de suspensión No. 01, 02 del contrato 108 de 2006 (fls. 1413 y 1415 C-4). Actas de reiniciación del contrato 108 de 2006 (fls. 1414, 1420 y 1421 C-4) Actas de modificaciones (fls. 1400 a 1403, 1404 y 1405, 1406 a 1409 del C4) Acta de liquidación del contrato 108 de 2006 (fls 13 a 17 C-31). 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logró establecer lo siguiente: En el caso que nos ocupa, queda claro que el objeto del contrato firmado entre las partes, fue “El contratista se obliga para con la SED a la ejecución de las obras de

construcción, de acuerdo a los planos y especificaciones entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, del Proyecto Rivera del Sur, de la Localidad de Ciudad Bolívar”. Las relaciones contractuales se generan a la luz jurídica, siempre con fuerza vinculante, generándose una nueva ley para las partes, como resultado del consentimiento libre y espontáneo emitido por una persona capaz, que desee, teniendo en cuenta sus intereses, obligaciones para con otra a realizar una prestación determinada. Este acuerdo, una vez perfeccionado es irrevocable unilateralmente, o sea, individualmente un sujeto no puede variar las condiciones 8 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO que regulan las obligaciones que se ejecutan, o vienen ejecutando, en virtud del negocio jurídico reseñado. Iniciado el contrato y dando cumplimiento a las obligaciones tanto de la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá como del CONSORCIO P&P SAI RIVERA, y dada la necesidad de prorrogar el tiempo de ejecución del contrato, debido a la no terminación de las obligaciones determinadas el demandante y la Secretaría de Educación Distrital firmaron 4 otrosi y se modificó en tres ocasiones adicionando en valor y plazo del contracto; el Consorcio P&P SAI Rivera tuvo pleno conocimiento de que las condiciones económicas del contrato 108 de 2006 no serían modificadas, así se estipuló en la cláusula sexta de la modificación uno, tercera de la modificación dos, cuarta de la modificación tres y sexta de la modificación cuatro que reza “las demás partes y cláusulas del contrato de obra

No. 108 del 31 de agosto de 2006, permanecen sin modificación….”. (fls. 1400 a 1412 del Anexo 3). Para que pueda predicarse el desequilibrio financiero, deben existir causas ajenas al contratista, en efecto, las circunstancias que generaron las suspensiones del contrato 108 de 2006, se enmarcan dentro de la llamada teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible que puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, luego de comprobar los requisitos establecidos para el reconocimiento y consecuente restablecimiento de la ecuación contractual. De esta manera, tenemos que como consecuencia de las sucesivas suspensiones del contrato 108 de 2006, es preciso manifestar que el vencimiento era de 330 días calendarios. Sin embargo, el cumplimiento del plazo del contrato (plazo de ejecución y liquidación) no ocurrió en el tiempo previsto, por los diferentes inconvenientes presentados durante la ejecución del contrato incluso en su etapa de liquidación la cual tardó 465 días. Por tal razón, resulta evidente que los perjuicios que sufrió el contratista, derivados del mayor tiempo que debió permanecer en la obra, son imputables en su mayoría a la conducta de la entidad pública contratante, al calendar plazos y no cumplir con obligaciones inherentes a él. 9 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO Así mismo tenemos que la normatividad vigente al momento de la celebración del contrato 108 de 2006, es el Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, que regula como derecho de los contratistas el restablecimiento de la

ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas. Art. 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que tarta el art. 3º de esta ley, los contratistas: 1.- Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la no ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Del contenido de la norma, anterior debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantenga las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de la celebración contractual. La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista, se encuentran probados en el sub lite que el contrato 108 de 2006, celebrado entre la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. Y LA SOCIEDAD P. & P. CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS fue objeto de suspensiones sucesivas que extendieron el plazo inicialmente pactado en 330 días a 465 días por lo que el demandante considera que la extensión del plazo contractual causó perjuicios consistentes en costos adicionales que debió asumir

por la mayor permanecía en la obra los cuales se concretaron en la demanda. 10 Exp. No. 250002326000201101090 01(50907) RZO En consecuencia, esta Delegada solicita declarar el incumplimiento del contrato de obra 108 de 2006 suscrito entre la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y la Sociedad P. 6 P. S.A., al comprobarse que se presentó un desequilibrio de la ecuación financiera y económica de éste, que generó los perjuicios aludidos en la demanda. Al darse los presupuestos jurídicos exigibles para el reconocimiento del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, es posible declarar la responsabilidad en cabeza de la administración, esto es la entidad contratante Secretaría de Educación del Distrito Capital. Por tal motivo, la sentencia objeto de la alzada, debe ser revocada el Honorable Consejo de Estado. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren prósperas las pretensiones de la acción contractual de la referencia, revocando la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, datada el seis (06) de febrero de dos mil catorce (2014), debe ser Revocada.

Respetuosamente, del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11