PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Jurisprudencia de la corte constitucional

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Requisito para las reclamaciones en contratos con liquidación bilateral/CONTROVERSIAS CONTRACTUALESJurisprudencia del Consejo de Estado Cuando se pretende hacer reclamaciones por la ejecución de un contrato respecto del cual se hizo la liquidación bilateral, es necesario que las inconformidades consten en el acta respectiva Observa el Ministerio Público, que si bien en los hechos de la demanda no se hace mención alguna a la liquidación del contrato No 007 de 1997, lo cierto es que de los soportes documentales se adviértela existencia del acta de liquidación final del referido contrato. La circunstancia anotada conlleva a precisar que la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa, la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato. La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para que pueda proceder reclamación judicial posterior, las salvedades o inconformidades deben constar en el acta de manera concreta y no genérica Cabe precisar que las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y especifica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se

torna insuficiente e ineficaz. Es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; si quedó inconforme, debió expresarlo así de modo concreto. Para el Ministerio Público la constancia dejada en el caso concreto corresponde a una manifestación genérica o abstracta, en la medida que no especifica de manera clara y concreta el fundamento de los extracostos alegados. No explica la razón de los mismos y mucho menos si aquéllos se derivaron del hecho de permanecer más tiempo en la obra, como consecuencia de las suspensiones y prorrogas que se dieron durante el desarrollo del contrato. Tampoco especifica si aquéllos tuvieron como causa el no haber tenido a su disposición y de manera oportuna los estudios completos y claros o la entrega incompleta de planos o cambios efectuado por el Sena, o la realización de actividades adicionales no contempladas en el contrato, como tampoco si por causa de ello tuvo que extender el horario de sus trabajadores durante un mes y por ende asumir una carga prestacional adicional a favor de éstos. En consecuencia, la forma en que se dejó consignada la salvedad por parte de sociedad contratista, no constituye una inconformidad cierta, puesto que no corresponde a constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia. PRUEBAS-Requisitos para valorar las copias simples Las comunicaciones o cartas de fechas 6 de abril de 1998 y del 20 de noviembre de 1998, en las que dice se encuentran soportadas los extracostos reclamados, fueron

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 292 /2010

Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.121 (05001233100019990215101)

Acción Contractual

Actor: Sociedad CONVEL S.A.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción de controversias contractuales, la SOCIEDAD CONVEL S.A., instauró demanda contra el SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE, a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se declare que el SENA incumplió el contrato No 007 de 1997 de 22 de abril de 1997, suscrito con la Sociedad Constructores Vélez y Asociados S.A. CONVEL, y sus modificaciones del 4 y 29 de diciembre de 1997, relativos a la construcción de obras civiles para la estructura de concreto de la torre norte en la sede principal en Medellín, por haberse abstenido de reconocer y pagar al contratista los extracostos por horario de trabajo extendido para la entrega del grueso de la estructura en el mes de diciembre de 1997, por mayor permanencia de un (1) mes en razón de las ampliaciones del plazo contenidas en las modificaciones al contrato de fechas 4 y 29 de diciembre de 199, y por mora en los pagos del Acta Parcial de Obra No 6, el Acta Parcial No 7 de obras complementarias, el reajuste definitivo No 1 al 5 y los correspondientes reajustes al IVA.

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efectivamente se efectúe el pago.

SUBSIDIARIA: En el evento de que no se acepten las anteriores pretensiones, solicito al despacho se tenga en cuenta la siguiente: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA (…)” 1.2 El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA (fls 165 a 172 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Culpa imputable al demandante.- Advierte que era obligación expresa del contratista conocer con la debida antelación de todas las circunstancias profesionales, técnicas y administrativas que tuvieran alguna influencia en el contrato, por ello resulta absurdo que ahora venga a alegar que no conocía estudios de suelos, niveles freáticos, demolición de kiosco, etc.

Que los plazos fueron ampliados a solicitud del contratista para remediar los atrasos que presentaba la obra no sin antes advertir que todos los conceptos por obras adicionales, accesorias o extras le fueron pagadas- - Pago.- Que aparte del valor del contrato el SENA canceló obras adicionales, complementarias y extras por un valor de 211 millones, lo que significa un complemento al valor original del contrato de 20%. - NON BIS IN IDEMEnriquecimiento sin causa.- Pues el contratista pretende que se le pague nuevamente unas sumas que ya le fueron reconocidas. - No rompimiento del equilibrio económico del contrato.- Dado que el contratista no perdió dinero en la ejecución del contrato ni tampoco dejó de ganar. - Compensación de culpas.- En gracia de discusión considera que en este

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obran en el proceso, encontró razonable reconocer los costos por mayor permanencia en la obra, pues de acuerdo a las comunicaciones, actas de obra y dictamen pericial advierte que se presentaron varios problemas durante la ejecución de la obra, lo que conllevo a prorrogar el contrato el 4 de diciembre de 1997, pasando de 210 días a 229. Que el 29 de diciembre del mismo año, se modificó el contrato en cuantía y plazo, es decir que sumado el tiempo de la primera prorroga y de éste último surge claro que el reconocimiento por mayor permanencia de la obra es de un mes. Que el equilibrio económico del contrato se afectó por la extensión del plazo

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co contractual, circunstancia que obligo al contratista a permanecer mayor tiempo en la obra, lo cual a la luz de lo establecido en la ley 80 de 1993, artículo 4 numeral 3; 5 numeral 1; 14 numeral 1 y 27 es preciso restablecerlo. No reconoció los extracostos alegados por la actora, como el pago de personal, alimentación y transporte con el objeto de entregar las obras en el mes de diciembre, pues no se acreditó que la entidad demandada tuviera la obligación de cubrir los extracostos y tampoco se aportó prueba alguna para probarlos. Respecto al reconocimiento de intereses moratorios por las actas parciales de obra No 6 y 7, y por el reajuste No 6 y reajustes definitivos del No 1 al 5,

que en sentir de la actora le deben ser reconocidos desde el día en que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha que se efectúe el pago, preciso que si bien no se conoce las fechas de presentación de las cuentas de cobro por cada una de las actas, lo procedente es tomar como referente el dictamen presentado por el perito contable. 1.4 Apelación.- El apoderado de la entidad demandada (fls 518 a 520 c. 4) alega que no resulta posible pagar por obras adicionales o complementarias pues el SENA las pagó a satisfacción del contratista y menos bajo el argumento de que éste estuvo mayor tiempo en la obra. No entiende la razón por la cual el Tribunal contabilizó un mes como tiempo de mayor permanencia en la obra, pues del análisis de las pruebas solo sería posible contabilizar 19 como máximo. Cuestiona la forma como el Tribunal argumentó la figura del desequilibrio económico del contrato, pues advierte que las demoras en la ejecución de las obras se dio por culpa del contratista.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Problema jurídico Cuando en las controversias contractuales se pretende hacer reclamaciones por la ejecución de un contrato respecto del cual se hizo la liquidación bilateral, es necesario que las inconformidades consten en el acta respectiva. Por tanto en el

caso ha de verificarse: (i) si hubo liquidación de común acuerdo entre las partes, y (ii) si en el acta respectiva se hicieron salvedades claras y concretas. Observa el Ministerio Público, que si bien en los hechos de la demanda no se hace mención alguna a la liquidación del contrato No 007 de 1997, lo cierto es que de los soportes documentales que pueden ser objeto de valoración probatoria, se adviértela existencia del acta de liquidación final del referido contrato suscrita de manera conjunta entre el representante legal de la firma contratista, el interventor de la obra, varios funcionarios de la entidad demandada y con el visto bueno de la Directora Regional del SENA, de fecha 28 de enero de 1998 y que las partes denominaron “Acta de Finiquito Contrato SENACONVEL” (fls 364 a 366 c. pruebas)1 La circunstancia anotada conlleva a precisar que la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa, la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato. El Consejo de Estado, sobre este tema en particular ha sido enfático en precisar: “La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial a

menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla. Acerca de la 1 Pruebas allegas por la entidad demandada, como respuesta a las pruebas decretadas por el Tribunal según exhorto 581

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co inconformidad del contratista con relación a la liquidación del contrato, se ha sostenido que puede manifestarla ya sea no firmando el acta que pone a consideración la entidad contratante, cuando es ésta la que la elabora (en la práctica, usualmente es la interventoría la que elabora el acta de liquidación) y la otra, firmándola, pero dejando a salvo en el cuerpo del mismo documento los puntos que no comparte o que no acepta o que a criterio del contratista hace falta que allí se incluyan y definan las reclamaciones que se hicieron durante la ejecución del contrato, que son precisamente los factores relacionados con la ejecución del contrato sobre los cuales se reserva presentar posteriores reclamaciones….”2 Cabe precisar que las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y especifica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se

pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz. Así lo precisó el Consejo de Estado3: “...es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala; si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio se le debía, debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, si no las cantidades, sí los hechos de los cuales derivaba su descontento. Pero hacer -luego de aceptar el contenido del actauna afirmación tan genérica y abstracta como “el contratista se reserva el derecho de reclamación” es a todas luces insuficiente y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia jurisdiccional. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto del contenido de la liquidación como (sic) hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua”.4 (…) Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta 2 Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación No 25000-23-26-000-1995-1144-01(14201) 3 Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005 Exp 14113 4 ? (Pie de página de la cita) Sentencia del 29 de agosto de 1995, exp. 8884; reiterada en sentencia del 9 de marzo de 2000,

exp. 10.778.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas. La Sala lo ha dicho, al definir hechos a los que conoce en esta oportunidad: “De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 ME RESERVO EL DERECHO A RECLAMAR, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato.”5 (resaltado y subrayado ajeno al texto original) Caso concreto: Pretende la parte actora, reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato No 0007 de 22 de abril de 1997, y sus adicionales de 4 y 29 de diciembre del mismo año cuyo, objeto era la construcción de obras civiles para la estructura de concreto de la torre norte en

la sede principal, ubicada en la calle 51 Nº 57-70 de la ciudad de Medellín, omisión que concreta en que no le fueron pagados y reconocidos los extracostos por horario en trabajo extendido para la entrega oportuna de la obra, por mayor permanencia en la obra correspondiente a un mes en razón de las ampliaciones del plazo contenidas en las modificaciones del contrato y por mora en los pagos de las actas parciales 6 y 7 de las obras complementarias y el reajuste definitivo No 1 a 5, lo que en su sentir constituye el rompimiento económico del contrato en desmedro de sus intereses patrimoniales. Según consta en la copia auténtica del acta de liquidación del contrato No 0007 de 22 de abril de 1997 (fls 364 a 366 c. pruebas) suscrita el 28 de enero de 1998, entre el Representante legal de Convel S.A, el Interventor de la obra, el Gerente del Proyecto, varios funcionarios del Sena, entre ellos el Jefe de la Oficina Jurídica y con el visto bueno de la Directora Regional en su condición de 5 (Pie de página de la cita) Sentencia de 9 de marzo de 2000, exp. No. 10.778.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Representante legal del SENARegional Antioquia. De su contenido se destacan los siguientes apartes: “Valor inicial: $1.067634.918.00

Vr obras adicionales: 185475.567.00

Vr reajuste de precios: 25523.503.00

SUB TOTAL $1.278633.988.04 (…) El SENA adeuda a la firma contratista CONVEL S.A, los siguientes valores: 1.Valor obras Acta No 7 $9570.564.55 2.Liquidación definitiva de actas de reajuste (No 1 a No 5) $7.721.776.00

3. Valor reajuste al Acta No 6 $2.557.136.00 a) Total deuda a favor de CONVEL $19.749.476.55

La firma contratista CONVEL S.A adeuda al SENA los pagos correspondientes por los siguientes conceptos:

1. Valor consumo de servicios públicos Durante el período de construcciones Desde mayo/97 a febrero de 1998 $5168.102.00

Total deuda a favor del SENA $5.168.102.00

SALDO RESULTANTE A FAVOR DE CONVEL S.A. a) $19749.476,55 – b) $5168.102.00 $14581.374,55

El contratista se reserva la facultad de ejercer acciones judiciales o extrajudiciales, tendientes a lograr el reconocimiento de extracostos, ocasionados durante la ejecución del contrato, descritos en sus cartas números 00087383 del 6 de abril de 1998 y del 20 de noviembre de 1998” (resalto y subrayo) Para el Ministerio Público dicha constancia corresponde a una manifestación genérica o abstracta, en la medida que no especifica de manera clara y concreta el fundamento de los extracostos alegados. No explica la razón de los mismos y

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co mucho menos si aquéllos se derivaron del hecho de permanecer más tiempo en la obra, como consecuencia de las suspensiones y prorrogas que se dieron durante el desarrollo del contrato. Tampoco especifica si aquéllos tuvieron como causa el no haber tenido a su disposición y de manera oportuna los estudios completos y claros o la entrega incompleta de planos o cambios efectuado por el Sena, o la realización de actividades adicionales no contempladas en el contrato, como tampoco si por causa de ello tuvo que extender el horario de sus trabajadores durante un mes y por ende asumir una carga prestacional adicional a favor de éstos. En consecuencia, la forma en que se dejó consignada la salvedad por parte de sociedad contratista, no constituye una inconformidad cierta, puesto que no corresponde a constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia, y las comunicaciones o cartas de fechas 6 de abril de 1998 y del 20 de noviembre de 1998, en las que dice se encuentran soportadas los extracostos reclamados, fueron aportadas al proceso en copia simple (fls 123 y 90 a 95 c. ppal)6, sin cumplir con el requisito de autenticidad, lo cual impide estimarlas como prueba para efectos de adoptar una decisión. Falencias que vistas en su conjunto impide que las reclamaciones formuladas por la parte actora tendientes a lograr el reconocimiento de extracostos ocasionados

durante la ejecución del contrato puedan ser dirimidas por la jurisdicción contenciosa y por sustracción de materia cualquier análisis tendiente a estudiar si el equilibrio económico del contrato se rompió en desmedro de los intereses del contrato resulta improcedente. En cuanto a los intereses moratorios, los que estima en la suma de $18.000.000, dado que el acta parcial de obra No 6 facturada el 2 de febrero de 1998 ($31.313.1109), el acta parcial No 7 de obras complementarias facturada el 4 de febrero de 1998 ($9.570.564), el reajuste No 6 facturado el 28 de enero de 1998 6 Respecto a la comunicación de 6 de abril de 1998 (fl 123 c. ppal), el simple sello que aparece impreso de la Notaría Veintiséis, no resulta suficiente para demostrar su autenticidad, pues en parte alguna da fe que tuvo a la vista el original de la referida comunicación, por tanto la omisión que en ese sentido se advierte impide tomar dicho documento como auténtico.

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hábiles después de haber sido presentadas las cuentas. El Ministerio Público es del criterio que no le deben ser reconocidos, pues frente a ellos no se hizo salvedad alguna en el acta de liquidación final del contrato No 0007 de 1997, condición, que como se explicó en precedencia constituye el presupuesto necesario e indispensable para reclamar ante la jurisdicción contenciosa. CONCLUSION El Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar proferir fallo desestimatorio de las súplicas de la demanda, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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