PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad del acto administrativo que declaro la caducid

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad del acto administrativo que declaro la caducidad del contrato ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulación legal ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORequisitos/ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCausal según regulación legal Del mismo modo, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante debía invocar alguna de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, señalar las normas violadas por los actos administrativos demandados, e indicar su concepto de violación. La parte actora omitió especificar si los actos administrativos infringieron las normas en que deberían fundarse, si fueron expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 16 de octubre de 2012

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: CONCEPTO 12-175

Acción: CONTRACTUAL Radicado: 190012331000200601047 01 (44695)

Actor: HENRY ALBERTO CHAVEZ CADENA

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda El señor HENRY ALBERTO CHAVEZ CADENA, por intermedio de apoderado judicial instauró acción contractual contra la Industria Licorera del Cauca, con el objeto de que se declarara la nulidad de la 2 190012331000200601047 01 (44695)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 resolución No. 01044 del 17 de noviembre de 2004 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato 039 de 2003, al igual que de la resolución No. 0255 de 2005 con la que se realizó su liquidación de manera unilateral, y la resolución 416 del mismo año, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la segunda. Conforme a lo anterior, deprecó se declarara el incumplimiento del contrato No. 039 de 2003 por parte de la Industria Licorera del Cauca y, en consecuencia, se condenara al pago de los perjuicios de orden

material y moral que se le ocasionaron. Contestación La Industria Licorera del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, confirmó la existencia del convenio entre los Departamentos de Cauca y Putumayo, al igual que la suscripción del contrato No. 039 de 2003 con el demandante. Señaló que la declaratoria de caducidad obedeció a que el contratista no compró los topes mínimos establecidos en la cláusula octava del contrato 039 de 2003, que el licor producido y entregado por la Industria Licorera del Cauca no podía estar adulterado, que la entidad tenía certificados con la norma de calidad ISO 9001 versión 2000 sus procesos de producción, y que los procedimientos de adulteración eran propios de los particulares y no del Estado. Agregó que el licor encontrado en el local del demandante debió ser de su propiedad y no de la entidad accionada, que nunca fue informada sobre malas condiciones del producto, y que en ningún momento se arguyó dicha razón para solicitar la terminación del contrato. 3 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 Finalmente, manifestó que pese a haber realizado varias reuniones con el objeto de suscribir acuerdos que garantizaran el cumplimiento del contrato, el demandante no asumió los compromisos adquiridos y, por tal razón, debió declararse la caducidad del contrato. Sentencia Por decisión del 8 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que la legalidad de los actos administrativos atacados

mediante la acción contractual no fue desvirtuada por el demandante y, en consecuencia, negó las pretensiones con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) 4 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 …Según lo establecido en la cláusula décima quinta del contrato, se acordó que una vez acreditado el pago de los productos, de la tarifa de participación porcentual, pago de impuesto de timbre y previa presentación de la factura de venta de la Industria Licorera del Cauca, se entregarían al contratista los productos y que el transporte y aseguramiento de éstos hasta su destino final correrían por cuenta y riesgo de éste último. Igualmente, se determinó que solamente se aceptarían reclamos en el momento del cargue de los productos. Teniendo en cuenta lo acordado en el contrato, el demandante debió informar sobre las irregularidades del producto suministrado por la Industria Licorera del Cauca al momento de la entrega y cargue del licor, sin embargo no obra dentro del sumario elemento probatorio que permita demostrar que el actor hubiese manifestado su inconformidad en su debida oportunidad. Tampoco se observa dentro del expediente, que el demandante durante la ejecución del contrato hubiese informado a la Industria Licorera del Cauca sobre las condiciones irregulares del producto suministrado desde finales del año 2003. Incluso, ante el requerimiento presentado por la entidad demandada en abril del año 2004, en relación con el incumplimiento del contrato No. 039 de 2.003, el actor guardó silencio. Dentro del expediente no obra documento mediante el cual el demandante

sometiera a consideración de la entidad demandada ni mucho menos a las entidades de salud sobre las inconsistencias del licor, pues tan solo hasta el momento en que se ordenó la liquidación del contrato en marzo de 2.005, el actor expresó su inconformidad. Así las cosas, analizadas las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala que no existe elemento probatorio alguno que permita demostrar que el licor encontrado en las bodegas de propiedad del demandantes estuviese adulterado o no cumpliera con las condiciones de calidad exigidas para la producción del licor. Todo lo anterior conduce a concluir que el demandante no logró demostrar que la entidad demandada incumpliera sus obligaciones contractuales o que por causa atribuible del ente estatal, el demandante no hubiese podido cumplir con el contrato No. 093 de 2.003. (…)” Apelación El apoderado de la parte actora solicitó que se reconsiderara la decisión adoptada por el A quo y, en su remplazo, se acogieran las súplicas de la demanda, ya que con el material probatorio allegado al plenario se podía concluir que la Industria Licorera del Cauca incumplió sus deberes, pues aprovechándose de la buena fe del actor, le entregó un producto que por su falta de idoneidad impidió el cumplimiento de los topes mínimos que se habían acordado. 5 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿Se encuentra acreditado el incumplimiento del contrato 039 de 2003 y la incursión en causales de nulidad de los actos

administrativos emitidos en su ejecución? Análisis Jurídico Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Caso concreto Los supuestos fácticos en los que se sustentaron las pretensiones de la demanda fueron descritos por el A quo en los siguientes términos: “(…) 6 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 Señala que entre el Departamento del Cauca y Departamento del Putumayo en el año 2003 se suscribió un convenio para la introducción y distribución de licores; a raíz del cual, entre el demandante y la Industria Licorera del Cauca se celebró el contrato No. 039 de 2.003, para la distribución y comercialización de los licores producidos por la entidad demanda en el Departamento del Putumayo. Manifiesta que dentro del contrato, se estableció que el contratista debería adquirir 500 cajas mensuales del producto señalado en la cláusula primera del contrato, obligación que no pudo ser ejecutada a cabalidad, toda vez que la empresa contratante incumplió sus obligaciones, al entregar botellas con tapas dañadas y licor adulterado.

Afirma que la anterior situación fue puesta en conocimiento de la entidad demandada, sin obtener respuesta favorable; que incluso solicitó la terminación del contrato, obteniendo respuesta negativa. Mediante la Resolución No. 01044 del 17 de noviembre de 2004 la Industria Licorera del Cauca declaró la caducidad del Contrato No. 039 de 2003 e impuso una multa al contratista. Se afirma en la demanda, que la entidad accionada declaró la caducidad argumentando que el contratista no cumplió con los pedidos a los cuales se había comprometido en virtud del contrato suscrito. Indica que mediante informe técnico del 8 de julio de 2006, el Departamento Administrativo de Salud del Putumayo, decretó la destrucción de 807 cajas de aguardiente caucano de propiedad del demandante, por considerarse que este licor no era apto para el consumo humano. Manifiesta que mediante escrito del 19 de abril de 2005, el demandante solicitó la revocatoria directa del acto mediante el cual se declaró la caducidad del contrato, la cual fue despachada negativamente por oficio del 17 de mayo de 2005. Afirma que la entidad demandada mediante Resolución No. 0255 del 15 de marzo de 2.005, ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 039 de 2.003, ante lo cual, el demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 416 de mayo 2 de

2005. (…)” Se encuentra acreditado que entre la Industria Licorera del Cauca y el señor HENRY ALBERTO CHAVEZ CADENA se suscribió el Contrato de Compraventa y Distribución de Licores No. 039 del 2 de septiembre de

2003, en el cual la primera se obligaba a vender, y el segundo a comprar para la distribución y comercialización en el departamento del Putumayo, los licores producidos por la primera en sus diferentes presentaciones convertidas a unidades de 750 c.c. 7 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 Dentro de las estipulaciones contractuales que resultan útiles para esclarecer los hechos pueden resaltarse las siguientes: “(…) CLAUSULA TERCERA.- VIGENCIA. El término de vigencia del presente contrato será de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento, sin que pueda exceder al término del convenio de Introducción suscrito entre los Departamentos del Cauca y Putumayo. (…) CLAUSULA OCTAVA.- TOPE MINIMO DE COMPRA: EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR se obliga a comprar como mínimo 500 Cajas mensuales del producto mencionado en la cláusula primera de este contrato y a aumentar sus pedidos de acuerdo como se presenta la demanda en el Departamento del Putumayo. PARAGRAFO PRIMERO: El volumen de compra de licores fijados en esta cláusula podrá incrementarse de acuerdo al comportamiento cada vez que se prorrogue este contrato o cuando las partes de común acuerdo así lo convengan… (…)

CLAUSULA DECIMA PRIMERA.- OBLIGACIONES DE EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR.

EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR se obliga a: 1) comprar el producto objeto del presente contrato en todas y cada una de las presentaciones establecidas en este contrato. 2) vender el producto materia del contrato en el Departamento del

Putumayo para lo cual se marcará la etiqueta con una leyenda en forma visible que dirá “Envasado para el Departamento del Putumayo. 3) Asumir como empresario independiente los riesgos de cartera originados en al venta del producto. 4) Asumir los gastos concernientes a la publicidad, propaganda etc. Que el exija la comercialización del producto en el departamento del Putumayo. 5) Suministrar los datos estadísticos del comportamiento de las ventas del producto por lo menos cada dos meses. 6) Transportar y almacenar adecuadamente en buenas condiciones ambientales de higienes y calidad los productos a fin de evitar que estos pierdan calidad en su presentación o contenido, así como resistencia a la manipulación de los productos deberán rotarse de acuerdo a la antigüedad de la compra… (…) 8 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703

DECIMA QUINTA: ENTREGA Y TRANSPORTE. Acreditado el pago de los productos objeto del presente contrato, de la tarifa de participación porcentual, pago de impuesto de timbre y previa presentación de la factura de venta de la Industria Licorera del Cauca, se entregará el producto a EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR o a la persona que esta haya autorizado, listos para ser revisados, cargados y transportados a costa y bajo la responsabilidad del COMPRADOR DISTRRIBUIDOR. La INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA una vez entregados los productos los cuales serán revisados por el COMPRADOR DISTRIBUIDOR o su delegado en el momento del cargue, no responde por rotura de cajas, envase, pérdida o deterioro y en consecuencia el transporte y aseguramiento de los

productos hasta su destino final corren por cuenta y riesgo de EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR. LA INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA, solamente aceptara los reclamos que se hagan en el momento del cargue. Únicamente habrá lugar a solicitar cambio de productos en el caso de presentarse una falla grave o sustancial en su calidad, que no sea imputable a culpa o responsabilidad del comprador, caso en el cual el cambio se hará previa certificación y dictamen escrito de Control de Calidad de la Industria Licorera del Cauca. (…)” Aunque la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 01044 del 17 de noviembre de 2004 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato 039 de 2003, 0255 de 2005 con la que se realizó su liquidación de manera unilateral, y 416 del mismo año, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la segunda, no indicó la (s) causal (es) en la que se encontrarían incursos los citados actos administrativos, limitándose a sustentar sus pretensiones en el incumplimiento de la entidad demandada. Incumplimiento del contrato 039 de 2003 Como las pretensiones de la demanda se soportan en el incumplimiento de las obligaciones que la Industria Licorera del Cauca contrajo en virtud del contrato 039 de 2003, es menester analizar si tal hecho fue debidamente acreditado en el expediente, ya que conforme a tal demostración podría declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial del ente accionado. La demandante arguyó que su incumplimiento a los topes mínimos mensuales de compra se debió a que la Industria Licorera del Cauca le

suministró licor en condiciones no aptas para el consumo humano y, 9 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 para tal efecto, presentó copia de actas de decomiso y destrucción que fueron levantadas por autoridades sanitarias del departamento del Putumayo e INVIMA, pretendiendo con tales documentos demostrar que el licor encontrado en sus bodegas fue el que le había sido suministrado la entidad accionada. Sin entrar a discutir el valor probatorio de los documentos y testimonios allegados al plenario, lo cierto es que los mismos dan cuenta de que el licor encontrado en el mes de enero del año 2006 (folio 75 – cuaderno 3), y destruido en el mes de julio del mismo año, se encontraban en condiciones no aptas para el consumo humano, y que se trataba de bebidas alcohólicas fraudulentas (folios 91 y 97 – cuaderno 4). Ninguno de los elementos probatorios allegados al plenario dan cuenta de las condiciones en las que la Industria Licorera del Cauca entregó el licor al señor HENRY ALBERTO CHAVEZ CADENA ni de las que fue transportado y conservado por dicha persona ni, mucho menos, que el licor decomisado y destruido fuese el que recibió de la entidad demandada, pues siendo despachado en los años 2003 y 2004, los operativos de las autoridades sanitarias tuvieron lugar hasta el año 2006. Conforme a la cláusula décima quinta del contrato 039 de 2003, una vez entregado el producto al comprador, este debía revisarlo, cargarlo y transportarlo bajo su costo y responsabilidad, sin que fuese posible

solicitar responsabilidad por rotura, envase, pérdida o deterioro, pues solo se aceptaban los reclamos formulados al momento del cargue, y el cambió de productos procedía, únicamente, cuando se presentaran fallas graves o sustanciales en su calidad, previa certificación y dictamen de control de calidad de la Industria Licorera del Cauca. 10 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 Aunque la parte actora arguyó que en muchas ocasiones se dirigió a la Industria Licorera para informar lo sucedido con el licor y que, incluso, solicitó la terminación del contrato, dichas aseveraciones no encuentran respaldo alguno en el expediente, pues ni siquiera cuando se declaró la caducidad del contrato 039 de 2003 manifestó las irregularidades que pregona ahora en la acción contractual. Así las cosas, como el incumplimiento del que pretende reparación la parte actora no fue acreditado con ninguno en el plenario, puede estimarse que los actos administrativos objeto de demanda no fueron desvirtuados en su legalidad y, por dicha razón, deben continuar produciendo efectos jurídicos. Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que la resolución No. 01044 de 2004 (con la que se declaró la caducidad por incumplimiento), pese a ser pasible de impugnación mediante recurso de reposición, no fue atacada en su legalidad ni en las razones que la entidad expuso para adoptarla, cuando tal recurso sería la oportunidad para exponer las supuestas fallas del licor que recibió por concepto del

contrato 039 de 2003. Del mismo modo, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante debía invocar alguna de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo1, señalar las normas violadas por los actos administrativos demandados, e indicar su concepto de violación. 1 ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 11 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 La parte actora omitió especificar si los actos administrativos infringieron las normas en que deberían fundarse, si fueron expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Tampoco se citaron las normas supuestamente infringidas ni su concepto de violación, presupuestos sin los cuales no hay forma de ejercer el control de legalidad de las resoluciones atacadas ni desvirtuar

la presunción de legalidad que las amparaba. De otra parte, frente al supuesto incumplimiento atribuido a la Industria Licorera del Cauca, para el Ministerio Público es claro que no tuvo ocurrencia, pues con los elementos probatorios allegados al plenario quedó corroborado que fue la demandante la que incumplió las obligaciones adquiridas con el contrato 039 de 2003, y que las razones esgrimidas en los actos administrativos reflejó el comportamiento contractual de las partes y acatamiento de los compromisos adquiridos. CONCEPTO Del recuento fáctico, la normatividad aplicable al caso, y las estipulaciones contractuales, esta Delegada ha de concluir, tal como lo hizo el A quo, que las resoluciones No. 001044 de 2003, 255, 416 y 255 de 2005 se emitieron en pleno acatamiento de las disposiciones contractuales, y que las razones en ellas consignadas se encuentran soportadas en el incumplimiento de la parte actora, sin haberse demostrado que la entidad accionada inobservara las obligaciones que adquirió al suscribir el contrato No. 039 de 2003. 12 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703 Por lo anterior esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia de objeto de impugnación. De la señora Consejera, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 190012331000200601047 01 (44695) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-388703