PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad del acto de adjudicación de un concurso de mér

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad del acto de adjudicación de un concurso de méritos y el contrato correspondiente CONTRATOS ESTATALES-Finalidad De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En un Estado social de derecho el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 10 de diciembre de 2018

Doctora MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera Ponente (E) – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-163

Medio de Control: Controversias Contractuales Radicación: 250002336000201301547 02 (61980)

Actor: Redes y Comunicación de Colombia

Limitada - REDCOM

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria y/o modificación de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda 2 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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El 30 de agosto de 2013, en ejercicio de la acción contractual, REDCOM LTDA., presentó demanda contra el Instituto de Bienestar Familiar, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1567 del 4 de mayo de 2011, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos No. 02 de 2011, al igual que la nulidad del Contrato No. 175 del 7 de junio de 2011 y, en consecuencia, se condenara a la entidad accionada a pagar los perjuicios que por la emisión y suscripción de los actos demandados se ocasionaron a la demandante.  Contestación El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el procedimiento de selección adelantado mediante el concurso de méritos No. 02 de 2011 se había realizado acatando el Decreto 2473 de 2010, y que en dicha

normatividad no estaban contempladas las reglas de desempate previstas en el literal a) del artículo 24 de la ley 361 de 1997.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 4 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, decisión que adoptó teniendo como presupuesto, entre otras, las siguientes consideraciones: En primer término indicó que no encontraba que existiera falsa motivación en la resolución de adjudicación del concurso de méritos 002 de 2011, ya que para dicha época las entidades desconocían el alcance jurídico del literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 como una regla de desempate de propuestas, y que dicha circunstancia vino a establecerse por primera vez con la sentencia T-684 de 2011 y, posteriormente, con el Decreto 734 de 13 abril 2012. Agregó que el legislador estableció unas etapas de observaciones a los pliegos de condiciones y, hoy en día, una audiencia de asignación de 3 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-606599 riesgos, instancias en las cuales los proponentes podían solicitar la inclusión o exclusión de reglas de desempate de propuestas, y que a la entidad estatal le correspondía determinar su procedencia. En dicho sentido, concluyó que si REDCOM LTDA no hizo uso de la facultad de solicitar modificaciones a los pliegos de condiciones, mal podría imputar una falsa motivación a la entidad demandada, pues ello

iría en contra de la buena fe precontractual que asumió al aceptar las reglas de desempate previstas en el concurso de méritos 002 de 2011, al igual que implicaría ir en contra de sus propios actos.  Recursos de Apelación El apoderado de REDCOM LTDA señaló que, contrario a lo indicado en la decisión de primera instancia, el ICBF no estaba facultado para dejar de aplicar un precepto legal por desconocer su alcance jurídico, y que la intangibilidad del pliego de condiciones solo era aplicable cuando el mismo no contradecía la ley, por lo cual era procedente la nulidad solicitada en la demanda. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra acreditada la incursión en causales que permitan declarar la nulidad de la Resolución No. 1567 del 4 de mayo de 2011, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos No. 02 de 2011, al igual que la nulidad del Contrato No. 175 del 7 de junio de 2011 que se suscribió en cumplimiento de la citada adjudicación? Análisis Jurídico 4 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. En un Estado social de derecho2 el fin de la contratación pública está

asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello, el interés general determina las actuaciones de la administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme al artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Caso concreto Se encuentra acreditado que en el mes de marzo del año 2011 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar abrió el concurso de méritos No. 002 de 2011, cuya finalidad era “seleccionar el contratista que realizara el control y la supervisión técnica mediante visita a entidades contratistas y unidades aplicativas del proyecto de protección – acciones 1 ? Artículo 3° Ley 80 de 1993. 2 Artículo 1° Constitución Política de Colombia. 5 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-606599 para preservar el ejercicio integral de los derechos de la niñez y la

familia - proyecto 140”. Según el informe de evaluación y asignación de puntajes se encontró que de las siete propuestas que fueron presentadas en tiempo, 6 de ellas obtuvieron mil puntos, por lo cual tuvo que recurrirse a los criterios de desempate previstos en el pliego de condiciones del concurso de méritos No. 02 de 2011, pero solo cuando se llegó al cuarto criterio fue cuando pudo romperse igualdad existente entre las propuestas, resultando descartadas tres de ellas, entre las cuales se encontraba la de REDCOM LTDA., por no haber logrado acreditar la calidad de Mypime. Fue por lo anterior que la firma REDCOM LTDA., en su condición de demandante, solicitó la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y del contrato que se firmó con ocasión de la misma, pues en su parecer el Instituto Colombiano de Bienestar familiar no debió aplicar los criterios de desempate previstos en el concurso de méritos No. 002 de 2011 y el Decreto 2713 de 2010, sino el contenido en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, según la cual habría resultado vencedor del concurso de méritos y, por ende, merecedor de la adjudicación y suscripción del contrato. Conforme al numeral 2.1. del pliego de condiciones del concurso de méritos No. 02 de 2011, en caso de empate debía recurrirse a los siguientes criterios de desempate: “(…) Se entenderá que hay empate entre dos propuestas cuando presenten un número idéntico en la calificación total de las mismas, con un número entero y dos decimales. En el caso en que dos o más

propuestas, bajo el criterio anterior arrojen un mismo resultado, se aplicarán los criterios que a continuación se establecen en el siguiente orden: aEi ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación de la experiencia específica del proponente. 6 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-606599 bEl ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación del equipo directivo. cEl ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación propuestas de Nacionales (sic): Si la propuesta de servicios extranjeros se encuentra en igualdad de condiciones con la de servicios Nacionales, se preferirá la contratación de la propuesta Nacional. dEn caso de persistir el empate, se dará preferencia a la Mipyme Nacional, sea proponente singular, o Consorcio o Unión Temporal, conformada únicamente por Mipymes Nacionales. (Subrayado fuera de texto). e. Si no hay lugar a la hipótesis prevista en el literal anterior y entre los empatados se encuentran Consorcios o Uniones Temporales en los que tenga participación al menos una Mipyme, esta se preferirá. fEn caso de que el empate continúe, se utilizará el siguiente procedimiento de desempate: El ICBF, con el fin de garantizar los principios de selección objetiva y transparencia procederá a realizar el respectivo desempate por sorteo mediante el sistema de balotas, a través de acto público, por medio del siguiente procedimiento:… (…)” Por su parte el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, cuya falta de

aplicación censuró la parte actora, reza en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 24. Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas <en situación de discapacidad> tendrán las siguientes garantías: a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación;… (…)” 7 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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Frente a la obligatoriedad de la observancia de la anterior disposición, mediante fallo de tutela T-684 del 14 de septiembre de 2011, la Corte Constitucional indicó que el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 era una disposición legal de obligatorio cumplimiento, y que no existía ningún motivo jurídicamente válido para no aplicarla en cualquier proceso contractual. Pese a lo anterior, en la misma providencia se indicó que aunque mantener trabajadores que tuvieran condición de discapacidad se constituía en un derecho de preferencia en el momento en que se existiera empate entre las propuestas presentadas en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, dicho criterio debía asimilarse a otros demás criterios de desempate previstos en otras

normas. Se encuentra acreditado que el ICBF no incluyó dentro del concurso de méritos No. 02 de 2011 el derecho de preferencia consignado en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997 y que, en aplicación de los que sí fueron consignados en el pliego de condiciones y el Decreto 2473 de 2010, la propuesta presentada por la parte actora no resultó beneficiada con la adjudicación del contrato, pues fue descartada por no acreditar la calidad de Mypime3. Pese a lo anterior, no puede afirmarse que la sociedad Redcom Ltda. fuera la merecedora de la adjudicación del contrato que pretendía celebrarse, pues aunque existía un derecho de preferencia que pudo aplicarse en su favor, también existían otros que fueron previstos en el pliego de condiciones y otras normas que regulaban los concurso de méritos, en los cuales no se encontraba prevista la preferencia del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 como un criterio de desempate. Retomando los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-864 de 2011, aunque el artículo 24 de la Ley 361 de 1997 3 Folio 49 8 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-606599 fuera un imperativo legal del que no podían sustraerse las entidades públicas en los procesos de contratación, el derecho de preferencia previsto en la citada norma tampoco podía estimarse como un criterio de desempate que estuviera por encima de los previstos en las demás normas que regulaban la contratación, por lo cual era difícil que la

entidad pública lo pusiera por encima de los que estaban especificados como criterios de desempate, pues legalmente no fue descrito como uno de ellos, sino como un derecho de preferencia ante la igualdad persistente en las propuestas de un proceso licitatorio. En el presente asunto se pudo corroborar que al haber aplicado los criterios de desempate previstos en los pliegos de condiciones del concurso de méritos 002 de 2011, que reproducían los del Decreto 2473 de 2010, la propuesta de Redcom Ltda. no acreditó su condición de Mipyme, por lo cual, en aplicación del criterio de desempate previsto en el literal d. del numeral 1.2.1. del citado pliego, esa y otras propuestas fueron descartadas y no llegaron al siguiente criterio de desempate. Conforme a lo anterior, si la parte actora no se encontraba en las mismas condiciones de elegibilidad o escogencia dentro del concurso de méritos No. 02 de 2011, tampoco puede argüir que debió ser preferida dentro de las propuestas allegadas, pues lo que la Ley 361 de 1997 quiso establecer fue un derecho de preferencia ante igualdad de condiciones, pero en el caso bajo estudio se demostró que la misma no existía, pues su propuesta fue descartada por no haber acreditado la condición de Mypime. Tampoco podría afirmarse que solo debió aplicarse la Ley 361 de 1997 y no el Decreto 2473 de 2010, pues no existía claridad frente al momento u orden en el que debía aplicarse el citado criterio de preferencia, por lo cual podría entenderse que el único evento de desempate que no podría estar por delante del mismo sería el sorteo, por la sencilla razón de

depender exclusivamente del azar. 9 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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De otra parte, si REDCOM LTDA. no hizo uso de las facultades que le permitían las normas de contratación para solicitar modificaciones a los pliegos de condiciones, tampoco podía demandar para invocar una falsa motivación de los actos demandados, cuando conoció y aceptó las reglas que puso la entidad para seleccionar el contratista que desarrollaría el objeto contractual que pretendía satisfacer, pues ello iría en contra de la buena fe con la que debía actuar al presentar su propuesta. Finalmente, con la expedición de los Decretos 734 de 2012 y 1510 de 2013, quedó incluida la regla de preferencia contenida en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997 como un criterio de desempate en los procesos de selección, pero la misma fue ubicada después del referente a que el proponente acreditara la calidad de Mypime, esto es, la misma que sacó de competencia a la parte actora del concurso de méritos No. 002 de 2011, y aunque dichas normas no estaban vigentes para la época de los hechos, su mención es útil para corroborar que la parte actora no fue objeto de un trato discriminatorio en dicho proceso contractual. Así las cosas, puede afirmarse que la actuación del ICBF en el concurso de méritos No. 002 de 2011 y la consecuente suscripción del contrato No. 175 de 2011 no está viciada de nulidad y, en consecuencia, que las pretensiones de la parte actora no están llamadas a prosperar, pues además de no haber acreditado mejor derecho para ser beneficiado con

la adjudicación, tampoco se demostró que el proceder de la entidad demandada fuese ajeno a la legalidad. CONCLUSIÓN De conformidad con las estipulaciones contractuales, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, y con los documentos del contrato que fueron allegados al plenario, para esta Procuraduría Delegada no existe fundamento para la declaratoria de nulidad de la resolución No. 1567 de 2011 ni el contrato 175 de 2011. 10 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 250002336000201301547 02 (61980) 5aCdeE/AMV/Llms

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