PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Pretensiones no están llamadas a prosperar por operar

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por incumplimiento de órdenes de trabajo para construcción de puente peatonal CADUCIDAD-Definición según Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado CADUCIDAD-Forma como opera y su declaratoria según Jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD-Definición según la Doctrina CADUCIDAD-Controla la libertad del ejercicio del derecho de accionar y racionaliza la utilización del aparato de justicia LEGISLADOR-Estableció plazos para el ejercicio de acciones determinadas Al tenor de lo expuesto, vemos como el legislador estableció unos plazos claramente determinados bajo la previsión de la ocurrencia de distintos supuestos, que además de ser razonables, van dirigidos a que las personas en el ejercicio de la acción determinada acudan en debido tiempo ante los tribunales con el fin de que sus pretensiones sean atendidas satisfactoriamente, pues de lo contrario el administrado, al presentar su demanda fuera del término indicado, perderá la facultad potestativa de accionar ante la jurisdicción CONTRATACIÓN ESTATAL-Regulación legal sobre ejercicio oportuno de la acción contractual ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Pretensiones no están llamadas a prosperar por operar el fenómeno extintivo de la caducidad ...los cambios de legislación introdujeron modificaciones al término para accionar, así: si la reclamación judicial se hubiere efectuado durante la vigencia del decreto 01 de 1984,

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual pero antes de la ley 80 de 1993, el término de caducidad era de 2 años; si se ejercía después de la ley 80 de 1993 y antes de la ley 446 de 1998, se contabilizaba el término de prescripción de 20 años, pero si se demandaba después de la ley 446 de 1998, se cuenta con dos años para incoar la acción. En el caso sub examine, la demanda se instauró el 17 de enero de 20001, esto es en vigencia de la Ley 446 de 1998, por tanto el término procesal de caducidad es el de 2 años que se debe calcular en la forma indicada en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 ….Sobre el asunto materia del grado jurisdiccional de consulta, observa el Ministerio Público que el debate jurídico se concreta en establecer si por parte de la Sociedad SOLUCIONES Y DISEÑOS ESTRUCTURALES LIMITADA se incumplieron las ordenes de trabajo 189 y 305 del 29 de octubre de 1996 y de 24 de julio de 1997, respectivamente, celebradas con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Limitada – Metro de Medellín Ltda. y consecuente con lo anterior si procede condenarla a pagar los mayores costos en que incurrió la entidad demandada. Pretensiones que no estarían llamadas a prosperar, pues en concepto del Ministerio Público operó el fenómeno extintivo de la caducidad de la acción de controversias contractuales. Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso

administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho….. …..Las consideraciones que se dejan expuestas, permiten al Ministerio Público concluir que en el caso concreto operó la caducidad de la acción de controversias contractuales, lo que de suyo implica desestimar las pretensiones de la demanda y por ende la revocatoria de la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta, solicitud que en ese sentido se eleva a la H. Sala. 1 2 Radicación No 58.662 (2000-0231-01)

Acción: Contractual

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 032/2017

Bogotá, D.C., 5 de abril de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 58.662 (05001233100020000023101)

Acción Contractual

Actor: METRO DE MEDELLIN

Demandado: SOLUCIONES Y DISEÑOS ESTRUCTURALES LIMITADA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia,

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: METRO DE MEDELLÍN2, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, instauró demanda3, contra SOLUCIONES Y DISEÑOS ESTRUCTURALES LIMITADA, para que se declare que esta última incumplió las ordenes de trabajo 189 y 305 del 29 de octubre de 1996

y 24 de julio de 1997, respectivamente, cuyo objeto era el diseño estructural, los planos, las especificaciones técnicas y las cantidades de obra para la construcción del puente peatonal de la carrera 57 A y sobre la calle 44 de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, pretende la actora que se condene a la demandada a pagar la suma de $303.943.367 o la que resulte probada en el proceso, monto que corresponde a los mayores costos en que incurrió por la revisión y complementación de diseños. Suma que debe ser actualizada conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 2 Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda – sigla o forma abreviada METRO DE MEDELLIN LTDA. Entidad de derecho público, perteneciente al orden municipal, cuyos socios son el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, constituida mediante escritura pública No 1020 de 31 de mayo de 1979, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls 10 a 18 c. ppal) 3 Incoada el 17 de enero de 2000 (fl 175 c. ppal) 3 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual 1.2 Contestación de la demanda.- La sociedad Soluciones y Diseños Estructurales Ltda., representada por Curador Ad Litem4, contestó extemporáneamente la demanda5. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 8 de noviembre de 20116, declaró que la

Sociedad SOLUCIONES Y DISEÑOS ESTRUCTURALES LIMITADA incumplió las órdenes de trabajo 189 y 305 de 29 de octubre de 1996 y 24 de julio de 1997, respectivamente, celebradas con la EMPRESA DE

TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA – METRO DE

MEDELLIN LTDA.

Consecuente con lo anterior, condenó a la empresa demandada al reconocimiento y pago de $455.969.505 a favor de la entidad demandante, por los mayores costos en que incurrió por concepto de revisión y complementación de diseños. 1.4 GRADO DE CONSULTA.- La Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, mediante proveído de 13 de febrero de 2017, dispuso tramitar el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 8 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Para esta Agencia del Ministerio Público procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en tanto se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo: “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

(…)” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original)

En efecto, para el caso concreto se trata de una sentencia proferida en primera instancia, que impuso una condena en concreto por la suma de 4 (fls 211 a 213 c. ppal) 5 Así consta en el auto de apertura probatoria de fecha 18 de noviembre de 2003 (fls 214 a 215) 6 (fls 444 a 457 c. Consejo de Estado) 4 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual $455.969.505, monto que excede los 300 salarios mínimos mensuales legales7, proferida en contra de la sociedad Soluciones y Diseños Estructurales Ltda., la cual estuvo representada en el proceso por Curador Ad Litem, respecto de la cual ninguna de las partes interpuso recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico: Sobre el asunto materia del grado jurisdiccional de consulta, observa el Ministerio Público que el debate jurídico se concreta en establecer si por parte de la Sociedad SOLUCIONES Y DISEÑOS ESTRUCTURALES LIMITADA se incumplieron las ordenes de trabajo 189 y 305 del 29 de octubre de 1996 y de 24 de julio de 1997, respectivamente, celebradas con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Limitada – Metro de Medellín Ltda. y consecuente con lo anterior si procede condenarla a pagar los mayores costos en que incurrió la entidad demandada. Pretensiones que no estarían llamadas a prosperar, pues en concepto del Ministerio Público operó el fenómeno extintivo de la caducidad de la

acción de controversias contractuales. Veamos: 2.2 (i) Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El Consejo de Estado8 frente al tema en cuestión, explica: “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que 7 Bajo el entendido que el salario mínimo mensual legal para el año 2011, época para la cual fue expedida de la sentencia consultable, era de $535.600, suma que al ser multiplicada por 300, arroja un monto total de $160.680.000.

8 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 5 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.9 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.10 (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) La caducidad, tal como la concibe nuestro derecho procesal administrativo, es el vencimiento del plazo, que resulta además perentorio e improrrogable, legalmente establecido, para ejercer el derecho de acción y acudir a la vía judicial en procura de los derechos mediante un proceso judicial. El fenómeno procesal, de naturaleza bipolar, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. En el anterior sentido, la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento o declaración se consolidan los derechos de los sujetos de derecho; sin embargo, en su contracara, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una especie de sanción ipso iure por

la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para reclamar o defender los derechos, pues tal como lo expresó la H. Corte Constitucional: “…si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”11 La misma Corte Constitucional, en sentencia C-394 de 2002, definió la caducidad del derecho de accionar de la siguiente manera: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la 9 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 10 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 1998.

6 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (…)” Por otra parte, la caducidad debe entenderse como una manera de control a la libertad del ejercicio del derecho de accionar y de racionalización de la utilización del aparato de justicia, tal como lo expresa el H. Consejo de Estado12: “... e l derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…) . El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.” Al tenor de lo expuesto, vemos como el legislador estableció unos plazos claramente determinados bajo la previsión de la ocurrencia de distintos

supuestos, que además de ser razonables, van dirigidos a que las personas en el ejercicio de la acción determinada acudan en debido tiempo ante los tribunales con el fin de que sus pretensiones sean atendidas satisfactoriamente, pues de lo contrario el administrado, al presentar su demanda fuera del término indicado, perderá la facultad potestativa de accionar ante la jurisdicción. A este respecto el H. Consejo de Estado en providencia del 30 de enero de 2013 dijo: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. (Subrayado fuera de texto)” 12 Consejo de Estado, sentencia del 23 de febrero de 2006, Exp. 6871-05, CP. Tarcisio Cáceres 7 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual Frente a la forma como opera el fenómeno de la caducidad y su declaratoria, el Consejo de Estado13, también precisó: “(…) el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno

derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial. La caducidad ha sido entendida como la extinción de la posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva” 2.2 (ii) En lo que respecta a la regulación legal sobre el ejercicio oportuno de la acción contractual, procede hacer las siguientes precisiones, para establecer la normativa que le resulta aplicable al caso concreto, bajo el entendido que las ordenes de trabajo de las que se alega su incumplimiento fueron celebradas en los años 1996 y 1997, y la demanda fue instaurada en el año 2000. El Consejo de Estado14 sobre la ley aplicable en materia de ejercicio oportuno de la acción, ha precisado: “(…) El tránsito de legislación en esta materia, siguiendo el derrotero de la Sala a este respecto15, fue el siguiente: (…) Posteriormente, el Decreto – ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, consagró la acción relativa a contratos (artículo 87), en virtud de la cual las partes de un contrato de derecho privado de la Administración en el que se hubiera pactado la cláusula de caducidad, o de un contrato administrativo o interadministrativo, podían demandar un pronunciamiento sobre la existencia o validez del contrato, o la revisión económica, o el incumplimiento y/o la responsabilidad derivada del mismo. Este decreto, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los

actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” ( artículo 136). Una vez vencido dicho término operaba la caducidad por expreso mandato legal, perfilando de esta manera la institución de la caducidad en materia contencioso administrativo, tanto para los contratos administrativos como los de derecho privado con cláusula de caducidad. En el año de 1989, se expidió el Decreto – ley 2304, que modificó el Decreto – ley 01 de 1984, en relación con las acciones contractuales. (…)En cuanto al término para ejercer oportunamente la acción, preservó 13 Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2015. EXP 49.307 14 Sección tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicación número: 25000-23-26000-1994-00044-01(13750), 15 (pie de página de la cita) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 12 de diciembre de 2005, Exp. 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 8 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena de que su inobservancia acarreara la caducidad (artículo 23). Tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso: “De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20)

años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.” (…) Se dijo que, cuando los hechos hubieran ocurrido o comenzado bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presentaba un cambio en el término para el ejercicio oportuno de la acción, luego del cual operara su caducidad, se debía acudir al texto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, de manera que las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva debían mantenerse hasta que se completara el término anterior, pues la modificación procedimental posterior no podía afectarlo a menos que así lo determinara el prescribiente. 16 El artículo citado es del siguiente tenor: “Art. 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”. Bajo la anterior posición se estudió el tránsito de legislación entre el Decreto 01 de 1984 y la modificación del Decreto ley 2304 de 1989, sin dificultades en tanto que este último mantuvo el mismo término para intentar la acción contractual en dos años. Igualmente, se aplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en relación con el plazo para demandar, antes de la reforma introducida

por la Ley 446 de 1998 a la Ley 80 de 1993. Este Estatuto Contractual modificó el plazo legal, de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6 del C.C.A, conforme a su artículo 55, para promover la acción de controversias contractuales sólo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de éstos, a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, para someterlo a una prescripción de veinte años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. 16 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de marzo de 1998, Radicación Número: S-262, C. P. Joaquín Jarava Del Castillo. Se justificó, así: “Busca garantizar a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado en favor del administrado hasta el último día en que el término para la prescripción se complete. Ha precisado, igualmente, que a una relación jurídica amparada por el sistema de prescripción no se le puede aplicar el de caducidad, por tratarse de institutos no solo distintos sino excluyentes…” 9 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual Sobre la transición de esta norma, la Sala se pronunció así: “Del contenido normativo referido concluye la Sala que el legislador quiso

ampliar el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos etc). Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o. C.C.A).”17 Sin embargo, en pronunciamiento de 27 de mayo de 200418, se modificó la jurisprudencia, en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, porque: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva; b) la prescripción y caducidad no admiten asimilación de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta última; y c) la posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad. Igualmente, puntualizó, sobre la base del derecho público subjetivo de acción, que tampoco puede ser aplicado el artículo 40 ibídem, según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre

las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que éstas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. Así mismo, se señaló en la citada providencia que la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de acción no existe. En consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga una codificación procesal, son de naturaleza sustancial y no son normas procedimentales. Y, concluyó que, en atención al artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, la norma aplicable en materia de regulación del 17 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 5 de octubre de 2000, Exp. 18385, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En igual sentido: 19 de octubre de 2000, Exp. 12393, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 31 de agosto de 2005, Exp. 29.440, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 18 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

10 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual término para intentar la acción debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado. Por último, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la acción y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluyó que el numeral 2 del artículo 38 de ley 153 de 1887 es el que daba solución a los problemas de aplicación de normas en el tiempo en este ámbito.19 Hecho el anterior recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema, estima la Sala importante hacer nuevamente unas reflexiones en torno a la resolución de conflictos por la entrada en vigencia de normas en materia de términos para intentar la acción. (…) Las normas que regulan la caducidad de las acciones son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina “contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular.”20

Reitérese, entonces, que derecho y prescripción, acción y caducidad, son extremos jurídicos lógicos, del derecho sustancial los primeros y del derecho procesal los segundos. Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto “…en cuanto que en la medida del derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios…”21.

En este orden de ideas: ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción de controversias contractuales? 19 ? (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de junio de 2005, Exp. 29.866, y Auto de 31 de agosto de 2005, Exp. 29440, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 20 (pie de página de la cita) Josserand, Código Civil, Tomo I, Vol I, pág. 82. 21 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección tercera, Auto de 27 de mayo de 2004, Exp. 24371, C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez. 11 Radicación No 58.662 (2000-0231-01) Acción: Contractual Esclarecido, como está, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal22, deberá en

estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que “…los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por ésta…” , es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en cu