PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Resolver es si es procedente la condena en costas en e

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Resolver es si es procedente la condena en costas en el presente proceso. COSTAS JUDICIALES-La carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón (…), la citada figura comprende tanto las expensas erogadas por la otra parte, como las agencias en derecho, esto es, el pago de los honorarios de abogado que la parte vencedora efectuó y, que por ende, le deben ser reintegrados. En efecto, el artículo 171 del C.C.A. dispone: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” (Se destaca). Así mismo, esa corporación recientemente se pronunció en los siguientes términos: “De los textos transcritos deduce la Sala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, es siempre deber del Juez disponer acerca de la condena en costas, lo cual no significa que deba condenarse en todos los casos a la parte vencida, pues es menester comprobar y verificar su efectiva causación dentro del respectivo proceso. En el presente asunto, observa la Sala que el a-quo condenó en costas a la parte demandante, pero no somete su decisión a criterios objetivos, verificables y comprobables que le permitan determinar una causa que justifique la condena a la parte vencida en esa instancia” (Énfasis añadido).

CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO-Facultad

discrecional/CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO-Sobre la base del análisis de la conducta asumida por las partes en litigio Vistas así las cosas, estima esta Delegada que no se observa una conducta temeraria por parte de FONADE, entidad que legítimamente, y a través de las acciones judiciales procedentes, buscó la nulidad de las actuaciones que a su juicio, estaban viciadas de nulidad. En efecto, no se observa un propósito desleal, o una actuación de mala fe por parte del demandante, situación que además no se encuentra acreditada en el proceso que curso en primera instancia. Al evaluar su conducta procesal se observa que esta no constituye un “notorio abuso del derecho de acceso a la justicia”, pues al presentar la demanda allegó toda la documentación probatoria y, además, solicitó las declaraciones que a su juicio, prueban la nulidad de los actos administrativos demandados. 1

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IUS-E-086865-2019PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 26 de febrero de 2019 Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente Sección TerceraSubsección B

CONSEJO DE ESTADO

E S D.

Referencia: Concepto 19-019

Acción: Acción de Controversias Contractuales Radicado: 7600123310002010-02092-02

N° Interno 61649

Actor: Fondo Financiero de Proyectos de

Desarrollo

Demandado: Constructora Carpol Ltda.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte

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1. La declaratoria de nulidad del contrato 2082962 celebrado entre FONADEy la constructora Carpol Ltda y, 2) La devolución de los dineros pagados como reconocimiento de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato.

Contestación de la demanda por parte Constructora Carpol Ltda. La demandada en su escrito se opuso a las pretensiones. Como hechos que defienden su actuación, señaló que Carpol Ltda participó en el proceso licitatorio N° 016 de 2008, que se inició con la 1 Presentada el 16 de diciembre de 2010 2 En adelante FONADE 3

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Resolución N° 510 del 19 de septiembre de 2008, proferida por la Subgerencia de Fonade. El proyecto fue adjudicado y consistió en la construcción de una infraestructura educativa, ubicada en el sector de Potrero Grande en el Municipio de Cali. Explicó con mayor detalle la etapa precontractual e indicó que antes de adjudicar el contrato y al otorgarle FONADE un puntaje de 999,79 sobre 1000 posibles y, después de afirmar que éste fue el mayor puntaje, sin ninguna justificación “no formalizó la adjudicación como debió hacerlo, expidiendo el correspondiente acto administrativo motivado el 20 de noviembre de 2008 dentro de la audiencia pública de presentación del Informe Final de Evaluación de los requisitos

habilitantes y factores técnicos de escogencia, apertura de sobres económicas determinación del orden elegibilidad y adjudicación de la licitación pública”. La Constructora Carpol Ltda., según su dicho se enteró de manera informal que le había sido adjudicada la propuesta, sin embargo, de manera extemporánea y mediante documento aclaratorio del 25 de noviembre de 2008, el Comité Asesor y Evaluador manifestó que la propuesta mejor calificada era la del proponente Consorcio DPC, el cual desplazó a la Constructora CARPOL LTDA. Hace claridad en que mediante la resolución 101 del 1º de diciembre de 2008 FONADE “pretendió formalizar la adjudicación realizada el 20 de noviembre de 2008 a la Constructora Carpol Ltda”, sin embargo, el 18 de diciembre de 2008, FONADE, de manera insólita la solicitó a Carpol Ltda., que diera su autorización para revocar la adjudicación 4

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en la solicitud no son iguales a las expresadas en la demanda; “inexistencia de las nulidades propuestas por la parte demandante, cuando ejerce la acción denominada lesividad”. Por último, afirmó que el acto de adjudicación estuvo amparado por la presunción de legalidad. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 26 de febrero de 2015, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda. A juicio del tribunal a quo no se discute la participación de la Constructora Carpol Ltda en el proceso licitatorio No. L.P. 016 de 2008, el cual cumplió las etapas precontractuales y culminó el 20 de noviembre de 2008 con la adjudicación del contrato de obra, mediante la resolución N° 101 del 19 de noviembre de 2008, proferida por la Subgerencia de Contratación de FONADE. Señaló en el fallo que conforme a los argumentos del demandante la supuesta ilegalidad del acto acusado se fundaría apenas en las declaraciones rendidas por la señora Luz Angélica Ávila Rodríguez y 5

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Carolina Machado Valdés, quienes hicieron parte del Comité Evaluador de las propuestas presentadas en el proceso de licitación. Estas personas se percataron de que se dio una indebida inclusión de

la propuesta del Consorcio Educativo de Cali, razón por la cual procedieron a un nuevo cálculo de la media aritmética, modificando el primer puesto obtenido por la Constructora Carpol Ltda. Así, concluyó el tribunal que no existen suficientes elementos de prueba que permitan acreditar la ilegalidad de la adjudicación, pues solo se aportó el “documento aclaratorio” junto con las declaraciones, pruebas que son insuficientes para acreditar la nulidad del acto de adjudicación. Apelación de Constructora Carpol Ltda. En su escrito explicó que no obstante ser el fallo favorable a sus intereses, se encuentra inconforme con el hecho de que no se diera cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 365 del Código General del Proceso. Consideró que el caso sub examine no se ventiló un interés público y, por tal razón, debió disponerse como lo indica la norma, la condena en costas contra la entidad actora FONADE, y a favor de Carpol Ltda. Solicitó en consecuencia, se condene en costas teniendo en cuenta el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura (3.1.2.) y, el valor del contrato, el cual asciende a $250.000.000. 6

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

ANALISIS JURÍDICO Problemas Jurídicos El problema jurídico a resolver es si es procedente la condena en costas en el presente proceso. Las costas se definen como como la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón y, por tal circunstancia, obtuvo una decisión desfavorable; la citada figura comprende tanto las expensas erogadas por la otra parte, como las agencias en derecho, esto es, el pago de los honorarios de abogado que la parte vencedora efectuó y, que por ende, le deben ser reintegrados3. En efecto, el artículo 171 del C.C.A. dispone: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” (Se destaca). Así mismo, esa corporación recientemente se pronunció en los siguientes términos: “De los textos transcritos deduce la Sala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, es siempre deber del Juez disponer acerca de la condena en costas, lo cual no significa que deba condenarse en todos los casos a la parte vencida, pues es menester comprobar y verificar su efectiva causación dentro del respectivo proceso. 3 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I. Dupré Editores. P. 1022, citación en la

sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 76001-23-31-0001999-00291-01(31908), del 1 de octubre de 2014. 7

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En el presente asunto, observa la Sala que el a-quo condenó en costas a la parte demandante, pero no somete su decisión a criterios objetivos, verificables y comprobables que le permitan determinar una causa que justifique la condena a la parte vencida en esa instancia”4 (Énfasis añadido). En materia de condena en costas se ha entendido que la norma en examen contiene un concepto jurídico indeterminado que concede al juez de lo Contencioso Administrativo una facultad discrecional para decidir si se abre paso a esa imposición sobre la base del análisis de la conducta asumida por las partes en litigio5. Vistas así las cosas, estima esta Delegada que no se observa una conducta temeraria por parte de FONADE, entidad que legítimamente, y a través de las acciones judiciales procedentes, buscó la nulidad de las actuaciones que a su juicio, estaban viciadas de nulidad. En efecto, no se observa un propósito desleal, o una actuación de mala fe por parte del demandante, situación que además no se encuentra acreditada en el proceso que curso en primera instancia.

Al evaluar su conducta procesal se observa que esta no constituye un “notorio abuso del derecho de acceso a la justicia”, pues al presentar la demanda allegó toda la documentación probatoria y, además, solicitó las declaraciones que a su juicio, prueban la nulidad de los actos administrativos demandados. En este orden de ideas este Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN 4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 3 de abril de 2014. M.P. María Elizabeth García González. Radicación No. 2012-00315-01. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 05001-23-31-000-2006-0011101(48809), 13 de junio de 2016. 8

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De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, no hay lugar a condenar en costas, como quiera que se cumplen los supuestos del artículo 171 del C.C.A, al no acreditarse una actuación temeraria por parte del demandante en su actuación en primera instancia. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las

garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento SE CONFIRME LA

SENTENCIA APELADA.

Del señor Consejero, respetuosamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 9

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