PGN - ACCION DE CUMPLIMIENTO - No consagra derecho a ejecución general de una ley sino el cumplimien

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 192 Bogotá D.C., 18 de agosto de 2006 Doctor

DARIO QUIÑONES PINILLA

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN QUINTA

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25002327000200501745-01

ACCIONANTE: CARLOS HUMBERTO ISAZA

ACCIONADA: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

ACCIÓN: CUMPLIMIENTO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ____________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público, en virtud de la agencia especial asignada por el señor Procurador General de la Nación, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, por la acción de cumplimiento instaurada por el ciudadano CARLOS HUMBERTO ISAZA.

I. ANTECEDENTES

1. ACCIÓN 1.1 PRETENSIONES El ciudadano CARLOS HUMBERTO ISAZA, en ejercicio de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, solicitó se ordene a la Comisión Nacional de Televisión se abstenga de otorgar y/o de perfeccionar una nueva prórroga ilegal a favor de la empresa GRAMACOL S.A., (hoy TV CABLES S. A., en virtud del cambio de razón social surtido mediante la escritura pública 2177 del 27 de agosto de 2004, otorgada en la Notaría 32 del Círculo de Bogotá)

2 1.2 HECHOS La demanda se fundamentó en las siguientes afirmaciones:

1.- Mediante Resolución 6221 del 27 de diciembre de 1985, la Nación-Ministerio de Comunicaciones, sin agotar ningún procedimiento licitatorio, otorgó a la sociedad GRAMACOL S.A. una concesión para operar el servicio de televisión por suscripción en el Distrito Capital de Bogotá. 2.- Con base en la mencionada resolución se suscribió el contrato 02 del 14 de marzo de 1986 entre el Ministerio de Comunicaciones y la Sociedad GRAMACOL S. A., por un término de 10 años. 3°- Al entrar en vigencia la Ley 182 de 1995, la representación de la Nación, en materia de Televisión, la asumió la Comisión Nacional de Televisión. 4°- En virtud de lo anterior, el contrato N° 02 de 1986 fue cedido por el Ministerio de Comunicaciones a la Comisión Nacional de Televisión el 14 de diciembre de 1995. 5.- A pesar de estar vigente la Ley 182 de 1995, el 30 de abril de 1998, el contrato 02 de 1986 fue prorrogado por 10 años más para alcanzar un término de 20 años de explotación de la concesión, sin que en esta ocasión tampoco mediara un proceso licitatorio. 6.- GRAMACOL S.A. ha sido concesionario de la Nación para la prestación del servicio público de televisión por suscripción, sin someterse a ningún proceso licitatorio desde el 2 de marzo de 1986 hasta la fecha. Ahora aspira, mediante solicitud que en tal sentido elevó ante la Comisión Nacional de Televisión, que una vez cumplido los 10 años de la concesión inicial y los 10 de la prórroga que

están a punto de vencerse, le sea prorrogada nuevamente dicha concesión por otro tanto, para así completar 30 años ininterrumpidos. 3 7.- Mediante escritura pública 2177 del 27 de agosto de 2004, otorgada en la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, GRAMACOL S.A. cambió su razón social por la de TV CABLE S. A. 8.- Mediante comunicación N°. EE11806 del 8 de octubre de 2004, el Director de la Comisión Nacional de Televisión dio respuesta positiva a la solicitud de GRAMACOL S. A., en la que le comunica que decidió iniciar el proceso de prórroga y la posibilidad de que ésta se dé, previo el cumplimiento de unos requisitos que está estudiando. 9.- La respuesta del Director de la Comisión Nacional de Televisión contraría la posición sustentada por la Subdirección de Asuntos Legales de dicho organismo, pues esta en informe dirigido a la Junta de la CNTV les precisó a los comisionados el alcance que debía dársele a las prórrogas suscritas con los cable operadores por suscripción. 10.- La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, desatendiendo las observaciones de la Subdirección de Asuntos Legales, adoptó la decisión de iniciar el proceso de prórroga del contrato del concesionario GRAMACOL S.A., hoy TV CABLE, argumentando que en la prestación del servicio de televisión por suscripción no se hace uso del espectro electromagnético. 1.3 NORMAS CUYO CUMPLIMIENTO SE DEMANDA El actor señala como normas incumplidas:  El artículo 45 del Decreto-Ley 1900 de 1990, Estatuto Básico de las

Telecomunicaciones, que estipula: ARTICULO 45. DURACION DE LAS CONCESIONES. El término de las concesiones de que trata el presente capítulo no excederá de 20 años. Ellas podrán renovarse hasta por términos iguales al inicial, mediando autorización previa del Ministerio de Comunicaciones. 4  Los artículos 41, 42 y 45 de la Ley 182 de 1995 que rezan:  “ARTÍCULO 41. PRINCIPIOS DE ASIGNACIÓN DE CONCESIONES. Las concesiones de televisión por suscripción deberán otorgarse de modo tal que promuevan la eficiencia, la libre iniciativa, la competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios y la realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones, en concordancia con la Constitución Nacional”. “ARTÍCULO 42. PARÁMETROS PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONCESIONES PARA TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN. Las concesiones para la prestación del servicio de televisión por suscripción, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada, serán otorgadas por la Comisión Nacional de Televisión mediante procedimiento de licitación pública”. “ARTÍCULO 45. DE LOS CONTRATOS EXISTENTES. Los contratos de concesión otorgados por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de televisión por suscripción, continuarán rigiéndose y ejecutándose en las condiciones pactadas en los mismos, pero la representación de la Nación, será ejercida por la Comisión Nacional de Televisión. El control del Ministerio de

Comunicaciones permanecerá hasta tanto la Comisión Nacional de Televisión entre en funcionamiento, quien asumirá estas funciones. La prórroga de los contratos existentes se hará en las condiciones pactadas en dichos contratos”. Manifestó el accionante que por voluntad del legislador, las condiciones pactadas en los contratos existentes para la explotación del servicio de televisión, al momento de promulgación de la Ley 182 de 1995, continuarían ejecutándose conforme a su clausulado, con la sola variación de la representación de la Nación, que pasó del Ministerio de Comunicaciones a la Comisión Nacional de Televisión, en cumplimiento de los artículos 76 y 77 de la Carta Política. Precisó que si bien, antes de la expedición de la Constitución, con base en la Ley 42 y el Decreto 666 de 1985, era posible otorgar concesiones para la explotación del servicio público de televisión mediante adjudicación directa, con la Ley 182 de 1995 no ocurre lo mismo, pues esta norma claramente estipula, en el artículo 42, 5 que las concesiones para la prestación del servicio de televisión por suscripción deben ser otorgadas mediante licitación pública. Indicó que la concesión que en la actualidad explota la empresa TV CABLE S.A. (antes GRAMACOL S.A.) fue otorgada en 1986 de manera directa por el Ministerio de Comunicaciones y ya fue objeto de la única prorroga legalmente posible; así pues, en el año 2006, se estaría completando el término máximo permitido por la ley para la explotación de concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones, que es de 20 años según el artículo 45 del

Decreto ley 1900 de 1990. Por lo tanto, la solicitud elevada por el mencionado concesionario, de una nueva prórroga, contraría tanto el Estatuto Básico de las Telecomunicaciones como la Ley 182. Manifestó que la Junta Directiva de la CNTV, en cabeza de su Director, desatendiendo las recomendaciones de la Subdirección de Asuntos Legales del organismo de no prorrogar los contratos de suscripción, mediante comunicación radicada con el N°. EE11806 del 8 de octubre de 2004, manifestó a TV CABLE S.A. la intención de iniciar el proceso de prórroga del contrato 02 de 1986.

II. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión se opuso a las pretensiones del actor.

Adujo que la acción de cumplimiento resulta improcedente por lo siguiente: A partir de la Constitución de 1991 surge un organismo de derecho público, sujeto a un régimen legal propio, al cual el constituyente le atribuyó la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, que la Ley 182 de 1995 denominó la Comisión Nacional de Televisión. Que la Comisión Nacional de Televisión es un órgano colegiado y que sus decisiones se toman por mayoría. 6 Manifestó que en el presente caso, la junta, en sesión del 30 de septiembre de 2004, determinó que los contratos de televisión por suscripción celebrados por el Ministerio de Comunicaciones son prorrogables y le corresponde a la CNTV evaluar el desempeño en la ejecución de los mismos y establecer las condiciones de la prórroga. En cumplimiento de tal determinación, el Director de la CNTV

informó a los diversos concesionarios de televisión por suscripción, entre ellos TV CABLE Bogotá, lo decidido por la Junta respecto a las prórrogas. Para la CNTV, en los términos anteriores, frente a la prórroga de los contratos de televisión por suscripción celebrados con la Nación-Ministerio de Comunicaciones, ya existe una decisión administrativa, que depende de las evaluaciones que al respecto efectúen las dependencias pertinentes de la CNTV. Así las cosas, la decisión de prorrogar o no cada uno de los referidos contratos, depende de la evaluación del desempeño del concesionario en la ejecución de cada contrato y que se someta a consideración de la junta directiva para que adopte la decisión final en cada caso. Por lo tanto, según la CNTV, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para oponerse al acto administrativo contenido en la determinación del 30 de septiembre de 2004, toda vez que contra dicha actuación administrativa, el actor contaba con la acción de nulidad ante lo contencioso administrativo. El apoderado de la entidad accionada asevera que estos contratos fueron prorrogados por 10 años más a partir del vencimiento de los primeros 10 años de ejecución, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 8 de la Ley 335 de 1996. Para la CNTV, el concepto emitido por la Subdirección de Asuntos Legales no la obliga. Precisó que los hechos de la demanda no son ciertos en la forma como están planteados, puesto que la CNTV no ha incumplido disposición alguna en ejercicio

de las funciones legales y constitucionales. 7 Propuso las excepciones de improcedencia de la acción de cumplimiento, por la inexistencia de acciones u omisiones atribuibles a la CNTV y la posibilidad que tiene el actor de oponerse a la decisión del 30 de septiembre de 2004 adoptada por la junta directiva de la entidad demandada, a través de otro mecanismo judicial.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones y ordenó a la Comisión Nacional de Televisión dar cumplimiento al artículo 42 de la Ley 182 de 1995, por lo que esta debe abstenerse de perfeccionar una nueva prórroga del contrato 002 del 14 de marzo de 1986, suscrito con la sociedad TV CABLE S.A., antes GRAMACOL S.A., y que ya había sido prorrogado el 30 de abril de 1998, en consecuencia, le ordenó agotar el procedimiento licitatorio para la asignación del contrato de concesión de televisión por suscripción en el Distrito Capital de Bogotá, según lo dispuesto en la norma precitada.

El a quo hizo un análisis de las disposiciones que desde el año 1986 han regulado la concesión del servicio público de televisión por suscripción. Según el Tribunal, el alcance que debe darse al artículo 42 de la Ley 182 de 1995, es que las concesiones para la prestación del servicio de televisión son otorgadas por la Comisión Nacional de Televisión mediante el procedimiento de licitación pública, para garantizar los principios de eficiencia, libre iniciativa, competencia y realización plena de los derechos a la información en la utilización de servicios de telecomunicaciones, en concordancia con la Constitución

Nacional. Para el a quo, la asignación de una concesión de televisión pública mediante licitación propugna por la igualdad en el acceso de los diferentes operadores. 8 Manifestó que la excepción de improcedencia por existir un medio de defensa judicial es notoriamente impropia para el caso, pues ello conduciría a propiciar el incumplimiento de la ley, para que después que se prorrogue o renueve el contrato, la justicia se pronuncie sobre la ilegalidad del mismo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN.

El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que solicitó la revocatoria de la sentencia con base en los siguientes argumentos: 1.) En primer lugar, como razón de impugnación invocó el reconocimiento y preservación de las facultades y atribuciones que tiene la Comisión Nacional de Televisión en virtud de la Constitución y la ley, en prevalencia del interés general. (fl.491) 2.) Con base en los artículos 77 de la CP., 1, 4 y 5º literal e) de la Ley 182 de 1995, 8º de la Ley 335 de 1996 y el 33 de la Ley 80 de 1993, considera que a la CNTV le corresponde decidir sobre las prórrogas de los contratos para prestar el servicio de televisión por suscripción, tanto de los contratos suscritos por el Ministerio de Comunicaciones, como de aquellos que se suscriban con posterioridad a la vigencia de la Ley 182 de 1995. Igualmente, es de su competencia establecer las condiciones en que dichas prórrogas deben

otorgarse. (fl.493) 3.) Por otra parte, indica que ni el artículo 5 literal e) de la Ley 182 de 1995, ni el artículo 8° de la Ley 335 de 1996, y mucho menos los contratos de concesión a que se concreta el sub lite, establecen límites al número de prórrogas que la CNTV puede otorgar, pues en ninguno de estos se establecen límites al número de la prórrogas. Así mismo, señaló que los concesionarios de televisión por suscripción, por el solo hecho de haber suscrito el respectivo contrato, no ostentan un derecho adquirido a la prórroga del mismo, pues de ser así, se desvirtuarían las competencias antes mencionadas atribuidas a la CNTV. (fl. 494) 9 4. ) Para el apoderado de la CNTV, el texto del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, establece un término de duración de las concesiones de 10 años y la posibilidad de ser prorrogado tantas veces decida la CNTV. A esta conclusión llega con base en la interpretación que hace de la sentencia C-949 de 2001 de la Corte Constitucional. (fl.499) 5.) Señala que la acción de cumplimiento es improcedente por existir otro mecanismo judicial, pues la junta directiva, en sesión del 30 de septiembre de 2004 en acta 1103, determinó que los contratos de televisión por suscripción son prorrogables y le corresponde a la CNTV evaluar el desempeño en la ejecución de los mismos y establecer las condiciones de la prórroga y que la Dirección será la encargada de comunicar tal determinación a los interesados. (fl.504)

Así pues, considera que, frente a esto, nos encontramos ante un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, que sólo dejaría de ser obligatorio cuando sea anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que el único mecanismo procedente para impugnar dicho acto es la acción respectiva ante dicha jurisdicción. 6.) Reitera la excepción de improcedencia de la acción de cumplimiento por la inexistencia de acciones u omisiones atribuibles a la Comisión Nacional de Televisión, por cuanto no existe incumplimiento alguno por parte de la CNTV, que atente o desconozca normas de estirpe superior cuya observancia sea un imperativo para dicha entidad. Por el contrario, la CNTV ha ejercido sus funciones al tenor de lo establecido en las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. Para el apelante, es claro que si las concesiones de televisión por suscripción deben otorgarse por licitación pública, no significa que los contratos celebrados no se puedan prorrogar bajo las condiciones que establezcan la CNTV, como erróneamente concluye el a quo. 7.) En el sentir de la CNTV, la sentencia impugnada incurre en imprecisiones, al no tener en cuenta, como lo viene ella sosteniendo desde la contestación de la 10 demanda, que uno de los requisitos para ejercitar la acción de cumplimiento es que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que al no proceder el juez de amparo se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción,

según lo estipulado por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997. Indica que ante la decisión de la CNTV de prorrogar los contratos aquí aludidos, el accionante contaba con la posibilidad de impetrar la acción de nulidad ante lo contencioso administrativo, a través de la cual el legislador previó la figura de la suspensión provisional. 8.) Considera que las acciones constitucionales, entre ellas la acción de cumplimiento, tienen como presupuesto de procedibilidad la inmediatez. Para sostener esta afirmación se apoya en decisiones de la Corte Constitucional contenidas en fallos de tutela.

V. INTERVENCIÓN DE TV CABLE S.A. a.) PETICIÓN DE NULIDAD: La sociedad TV CABLE S.A., mediante apoderado, presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, con base en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 140 del CPC, norma aplicable a este caso en virtud de lo dispuesto en los artículos 30 de la Ley 393 de 1997 y del artículo 165 del C.C.A.

Para TV CABLE S.A. es evidente que en el presente proceso debió citársele, pues tal como fue planteada la demanda, la acción de cumplimiento se dirigía contra TV CABLE S.A., como se ve en la pretensión que dice: “se ordene a la Comisión Nacional de Televisión se abstenga de otorgar y/o de perfeccionar una nueva prórroga ilegal a favor de la empresa GRAMACOL S.A. (hoy TV CABLE S.A.)”. 11 Según TV CABLE S.A., la autorización o la negativa de la prórroga no se puede resolver de mérito “sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de

tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”. Que la misma sentencia de primera instancia le reconoció la legitimación por pasiva a TV CABLE S.A., lo que demuestra que a él le correspondía contradecir las pretensiones; sin embargo, no se le concedió ese derecho a contradecir, es decir, en palabras de la Corte Constitucional en un caso semejante, a TV CABLE S.A. no se le concedió el derecho a la defensa judicial. (T-1 de 12 de enero de 1993) El a quo, mediante auto visible al folio 625 del expediente, de fecha 8 de marzo de 2006, negó la nulidad por considerar que no se dio la causal prevista en el numeral 9 del artículo 140 del CPC, pues las pretensiones de la demanda no se dirigieron contra TV CABLE S.A., sino directamente contra la Comisión Nacional de Televisión, para que dicho organismo diera cumplimiento a una serie de normas, que en esencia le compete cumplir a esta entidad oficial y no a TV CABLE S.A. En consecuencia, al no haber sido directamente demandada la sociedad TV CABLE S.A., ni reconocida como tal en el auto admisorio, mal podría esta, solicitar la declaratoria de nulidad desde tal auto; máxime que no se advertía que se hubiese ordenado la notificación del auto admisorio de la demanda a TV CABLE S.A. para que opere la causal. Para el Tribunal, la autoridad llamada a cumplir con el deber legal es la que está legitimada por pasiva para pronunciarse frente al incumplimiento que se le imputa, máxime si se tiene en cuenta que la relación o nexo causal que vinculaba a la CNTV con GRAMACOL S.A., hoy TV CABLE S. A., terminó con el

vencimiento del plazo de la prórroga. Por lo tanto, extinguida la relación contractual en nada se le afecta a quien fue contratista, como para manifestar que con la sentencia que ordena cumplir la ley, se le afecta un derecho que ya no tiene, esto es, del que ya no es titular. Frente a esta decisión, TV CABLE S.A. no interpuso recurso alguno, sino que presentó una petición de trámite del recurso de apelación contra la sentencia que 12 también había presentado y que se le concediera en el efecto suspensivo. (fl.673)

b.) RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR TV CABLE CONTRA LA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Concomitantemente con la petición de nulidad, el apoderado de TV CABLE presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sin embargo, mediante auto del 28 de marzo de 2006, el a quo solamente concedió el recurso de apelación presentado por la CNTV y nada dijo del suscrito por TV CABLE. (fl.678 al 681) El 6 de abril del año en curso, TVCABLE presenta un recurso de reposición contra el auto anterior, con el fin de que dicho auto fuera repuesto y en su lugar se concediera su recurso de apelación. Solicitó que además en el caso que se le negara la apelación, se le expidieran las copias pertinentes para acudir en queja. El a quo, mediante auto del 6 de junio de 2006, rechazó el recurso de reposición y la solicitud de copias, (fl. 686 al 690), por considerarlo extemporáneo pues, en el auto del 28 de marzo, el tribunal no había advertido el mentado recurso, así

que nada había dicho sobre el mismo. Así mismo, en cuanto al recurso de apelación de TV CABLE S.A. que estaba pendiente de ser admitido, el a quo no lo concedió con base en las consideraciones realizadas en el auto mediante el cual resolvió la petición de nulidad, es decir porque la mencionada sociedad carecía del presupuesto material para interponer el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia. Para el a quo el posible interés que pudo tener TV CABLE en el evento en que el resultado de la sentencia le fuera adverso, se agotó con el vencimiento de la prórroga del contrato por mandato de la ley. Para el tribunal, una cosa es la discusión que en torno a la voluntad de prorrogar le asiste a las partes, y otra bien diferente es el cumplimiento de la norma que se 13 le exige a la CNTV, en cuanto debe someter la nueva adjudicación del contrato de concesión a licitación previa, por lo que dicha obligación sólo puede exigírsele a este organismo y no a otra persona.

VII. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º). De la nulidad procesal y el derecho al debido proceso: En primer lugar, se debe verificar que no está gravitando ninguna causal de nulidad procesal, teniendo en cuenta los escritos allegados al proceso por TV CABLE S.A. Para esto, se deben responder los siguientes interrogantes: a.- Tenía competencia el juez de primera instancia para resolver el incidente de nulidad tramitado por el apoderado de TV CABLE S. A., después de haber proferido sentencia?

En el caso sub judice, la petición de nulidad de TV CABLE S.A. fue presentada ante el a quo, una vez se profirió la sentencia de primera instancia y antes de

que se concedieran los recursos de apelación interpuestos. Vemos en el proceso que el a quo, antes de conceder los recursos presentados, resolvió la petición de nulidad, negándola1, por considerar que la demanda no fue dirigida contra la sociedad TV CABLE, sino contra la Comisión Nacional de Televisión. Por otra parte, se sabe que según el artículo 142 del C.P.C., las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias, antes de proferir la respectiva sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Así mismo, dice tal norma que el juez resolverá la solicitud previo traslado de la misma a las otras partes. Entonces, cabe la pregunta: ¿Cuál juez debe decidirla?. La norma expresamente no lo explica para las situaciones como la aquí presentada, pero ha de entenderse que la resuelve el juez ante quien se 1 Ver folios 625 al 632. 14 formula la solicitud, que será el que viene conociendo el proceso, salvo disposición en contrario, como ocurre con la decisión del recurso de apelación. Para esta Delegada, el a quo sí tenía la competencia para resolver el incidente de nulidad, toda vez que a pesar de que la Comisión Nacional de Televisión y TV CABLE S.A. presentaron recurso de apelación contra la mencionada decisión, el Tribunal aún no los había concedido. Por lo tanto, él seguía conociendo el proceso y no se había despojado de la competencia para desatar el incidente. Esta interpretación resulta muy razonable, máxime si se tiene en cuenta que TV CABLE S.A. alega la causal prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C.,

por no haber sido citada al proceso como parte y de igual manera, presenta recurso de apelación contra la sentencia. Ante esto, de acuerdo a las reglas procesales, el a quo no podía determinar si concedía o no la apelación de TV CABLE S.A., antes de depurar el proceso de la nulidad alegada. En este orden de ideas, esta agencia fiscal considera que el a quo le dio el trámite debido a la petición de nulidad. Por otra parte, observa este Despacho que contra el auto que denegó la nulidad procesal sí se podía interponer el recurso de apelación, según lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 351 del C.P.C., sin embargo, el apoderado de la mencionada sociedad no hizo uso de este medio de contradicción. Esta afirmación no desconoce el art. 16 de la Ley 393 de 1997, pues si bien es cierto que este artículo sólo reconoce el recurso de apelación contra la sentencia, ya el Consejo de Estado ha venido aceptando el recurso de apelación contra los autos, como el que rechaza la demanda, con el argumento de que la segunda instancia en este caso constituye una garantía de eficacia de la acción de cumplimiento, de acceso a la administración de justicia y una instancia unificadora de jurisprudencia así sea de manera temporal, mientras comienzan a operar los jueces administrativos (auto ACU-35, nov.6/97). Este razonamiento es perfectamente aplicable frente a la apelación contra el auto que resuelve una petición de nulidad procesal presentada en el trámite de la acción de cumplimiento, figura esta que tiene como finalidad directa la de garantizar el derecho fundamental al debido proceso, por lo que también se justifica la

15 apelación para este caso específico, donde se discute la vinculación o no al proceso de una persona, en virtud de que se siente afectada con la sentencia. b.- Se conculca el derecho fundamental al debido proceso a TV CABLE S.A., al no ser citada como parte en el presente proceso? Considera esta Agencia del Ministerio Público que no, por las razones que a continuación se expresan: En primer lugar tenemos que el accionante señaló claramente como parte demandada a la Comisión Nacional de Televisión. De acuerdo a los artículos 5 ° y 6° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento debe dirigirse contra la autoridad o el particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, que estén llamados a cumplir la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo que se manifiesta incumplido2. En el caso sub judice, es claro que la autoridad llamada a cumplir la norma en cuestión no es otra que la Comisión Nacional de Televisión y de ninguna manera lo es TV CABLE S.A. En segundo lugar, vemos que el demandante solicitó el cumplimiento de los artículos 45 del Decreto 1900 de 1990 y 41, 42 y 45 de la Ley 182 de 1995. Con esto, él pretende que el juez administrativo ordene a la Comisión Nacional de Televisión se abstenga de otorgar y/o perfeccionar una nueva prórroga a favor del concesionario que completa los 20 años, que es T. V CABLE S. A. Aquí es necesario diferenciar dos situaciones. Una cosa es que la CNTV sea quien tenga que cumplir el deber legal perseguido por el accionante y otra muy

distinta es que para cumplir dicho deber, TV CABLE S.A., junto con otros operadores de televisión por suscripción, deban ser convocados a una licitación en cumplimiento de la ley. No se debe perder de vista que la presente acción es una acción de cumplimiento que está orientada a que se cumpla la norma que limita la prórroga de las concesiones para la televisión por suscripción y por ende, se abra la licitación pública correspondiente, independientemente de si es TV 2 La Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998 señala que la acción de cumplimiento tiene como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en el cumplimiento de una ley o del acto administrativo. 16 CABLE S.A. quien completa los 20 años de ser el concesionario. Si el demandante hace referencia al contrato de concesión celebrado con TV CABLE S.A desde hace 20 años, lo hace porque es necesario determinar el deber cuyo cumplimiento se solicita. Esto desde ningún punto de vista se puede interpretar como lesión de derechos a un particular, pues en esta acción sólo se está solicitando que la CNTV cumpla con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y para ello, se pide que no se dé una segunda prórroga del contrato de concesión por tener 20 años de duración, que en este caso corresponde al suscrito con TV CABLE. Lo anterior guarda consonancia con lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia C-1194 de 2004, donde definió el contenido del deber por parte de la administración cuya concreción ha de perseguirse con la acción de cumplimiento. Para ella, la acción de cumplimiento está orientada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en una ley o en un acto administrativo, con

carácter imperativo, inobjetable y expreso. El objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, como tampoco el cumplimiento general y abstracto de una ley. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general de una ley, sino el cumplimiento de un deber omitido contenido en una ley o un acto administrativo que la autoridad competente se niega a ejecutar. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que en el curso del proceso no ha operado ninguna causal de nulidad como tampoco se ha violado el debido proceso a TV CABLE S.A. 2º.) Argumentos de la apelación de la CNTV Es de anotar al inicio del presente estudio que só