PGN - ACCION DE GRUPO - Procedibilidad bajo la denominación de reparación de los perjuicios causados

ACCIÓN DE GRUPO-Contra de ISAGEN S.A. E.S.P., LA NACIÓN–MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, LA NACIÓN y otros por el daño ecológico, social y económico ocasionado al río Sogamoso y su entorno con el desarrollo del proyecto Hidrosogamoso ACCIÓN DE GRUPO-Requisitos de procedibilidad ACCIÓN DE GRUPO-Definición legal CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN DE GRUPO-Alcance ACCIÓN DE GRUPO-Procedibilidad bajo la denominación de reparación de los perjuicios causados a un grupo ACCIÓN DE GRUPO-Aplicación del principio de congruencia CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO-Marco legal CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO-Según la jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE GRUPO-Contabilización del término de caducidad ACCIÓN DE GRUPO-Acreditación del daño según la jurisprudencia del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN DE GRUPO-Según la jurisprudencia del Consejo de Estado

CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN DE GRUPO-Alcance

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CONCEPTO No. 018 / 2022

Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERA PONENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2016-00591-01 (65677)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO

DEMANDANTES: EDWIN HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Y OTROS

DEMANDADOS: ISAGEN S.A. E.S.P., LA NACIÓN – MINISTERIO DE

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, LA NACIÓN –

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL AUTORIDAD NACIONAL DE

LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA)

LLAMADOS EN ALLIANZ SEGUROS S.A., LA PREVISORA COMPAÑÍA DE

GARANTÍA SEGUROS, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, que declaró la caducidad frente a unos aspectos de la demanda, y negó de fondo el aspecto restante. En su lugar, se solicita resolver el asunto de fondo negando las pretensiones de la demanda. Si bien se logró demostrar que la construcción de la represa Hidrosogamoso generó un impacto ambiental en el ecosistema, la parte demandante no logró acreditar todos los elementos del daño, ya que no demostró con certeza cuál era el grado de afectación ambiental generado por el proyecto, y, menos aún, demostró cómo los demandantes fueron afectados individualmente por el proyecto hidroeléctrico. Caso en que un grupo de personas reclaman indemnización de perjuicios por las afectaciones causadas

a sus vidas con la construcción de la represa del proyecto Hidrosogamoso. Temas: Caducidad de la acción de grupo. Requisitos para la prosperidad del medio de control de Reparación de los Perjuicios Causados a un Grupo. Elementos constitutivos del requisito del daño en acciones de grupo que se aducen perjuicios por daños ambientales. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia. Se conceptúa en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio El señor EDWIN HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y otras 222 personas, a través de apoderado, presentaron medio de control de Reparación de Perjuicios Causados a un Grupo. De acuerdo con la demanda, el grupo demandante son “residentes y domiciliados en las zonas de influencia del embalse ‘Topocoro’, donde opera y tiene su campo de acción y desarrollo la Central Hidroeléctrica ‘Hidrosogamoso’”, que se consideran afectados “por el daño ecológico, social y económico ocasionado al río Sogamoso y su

entorno” con el desarrollo del proyecto Hidrosogamoso (citas tomadas de pretensiones de la demanda). Este medio de control se presentó en contra de ISAGEN S.A. E.S.P., LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA), por los presuntos perjuicios causados al grupo ya identificado. En el escrito de la demanda también se solicitó la vinculación al proceso de diversos municipios aledaños al río Sogamoso, pero en primera instancia se decidió no vincular a estas entidades territoriales, decisión que quedó en firme (véase Auto del 14 de febrero de 2017 y Auto del 28 de febrero de 2017, obrantes a folios 2111 y 2132 del cuaderno principal). En concreto, las pretensiones del medio de control fueron las siguientes:

“II. PRETENSIONES

1. Honorables magistrados, solicitamos de manera supremamente respetuosa que, se declare responsable y solidariamente a las accionadas… por el daño ecológico, social y económico ocasionado al río Sogamoso y su entorno, a sus recursos hídricos, vegetales, animales y minerales; así como a la totalidad de la población habitante y en especial a nuestros poderdantes, residentes y domiciliados en las zonas de influencia del embalse ‘Topocoro’, donde opera y tiene su campo de acción y desarrollo la Central Hidroeléctrica ‘Hidrosogamoso’ con fundamento en el literal C del

artículo cuarto (4º) de la Ley 472 de 1998.

2. En consecuencia de lo anterior, Honorable Tribunal sírvase declarar, el reconocimiento de los daños ecológico, social y económico, ocasionado al río Sogamoso, su entorno y su humilde población y en virtud ordene la respectiva indemnización pecuniaria y pago inmediato e incondicional de la suma de dinero razonablemente ponderada, liquidada por conceptos de daños y perjuicios, suma de dinero que deberá ser pagada de inmediato a cargo de las aquí accionadas y a favor de nuestros representados.

3. En la sentencia que decida de fondo esta acción, se tasen por parte del Honorable Tribunal los costos y valores pecuniarios de los perjuicios morales ocasionados por los hechos esbozados, a cargo de las aquí accionadas y a favor de nuestros mandantes.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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4. Que se condene pecuniariamente en Costas y Agencias en Derecho a las entidades aquí accionadas”.

Para sustentar las pretensiones, en los hechos de la demanda se narra que se aprobó la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso a través de Resolución 0476 del 17 de mayo de 2000, expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES.

Que la construcción del proyecto inició en febrero de 2009 y la inauguración el 15 de enero de 2015. Las áreas de influencia del proyecto son los municipios de Barrancabermeja, Betulia, Girón, Lebrija, Los Santos, San Vicente de Chucurí, Sabana de Torres, Puerto Wilches, Zapatoca y zonas aledañas al entorno del río Sogamoso. Que el grupo demandante se vio afectado negativamente en sus oficios de pesca, minería artesanal, agricultura, entre otros, desde el inicio del proyecto. Que algunas de estas personas se habrían visto forzados a desplazarse a otros lugares con mejores prospectos de obtener ingresos. Que algunos miembros del grupo han solicitado indemnizaciones a ISAGEN obteniendo respuesta negativa. Que se presenta deterioro de algunas propiedades privadas de los demandantes, de las características físico-químicas del agua, situación que no haría viable el consumo de agua, la reproducción de fauna y flora dentro y cerca del río, con un menoscabo progresivo e irreversible de los recursos biológicos, hídricos y minerales del río. Que esta situación afectaría a los demandantes porque de allí de derivan su única fuente de sustento. Que estudios realizados en ciertas zonas del río en el año 2015, efectuados por profesores y estudiantes de la Universidad Santo Tomás, indicarían que las concentraciones de oxígeno en el agua están por debajo de los niveles requeridos, situación que dificultaría el desarrollo de los peces, y que generaría gases asociados a malos olores y enfermedades. Que la Comisión Mundial de Represas, en el año 2000, indicaría que las grandes represas generan más impactos negativos que

positivos porque conducen a múltiples deterioros de bosques, hábitats, cuencas, diversidad acuática y actividades de pesca; facilitarían inundaciones, gases de efecto invernadero, entre otros. Que cuando se realizaron las labores del río Sogamoso se ocasionaron inundaciones que generaron grandes pérdidas a los agricultores. Que, por todo lo anterior, los accionados no han cumplido con realizar un desarrollo sostenible y equilibrado del proyecto Hidroeléctrico. Como fundamentos de derecho se presentaron el artículo 88 de la Constitución, la Ley 472 de 1998 (art. 46 y ss.), la Ley 1437 de 2011 (en especial art. 145) y el Decreto 1076 de 2015 (en especial art. 2.2.2.3.1.1.). Así mismo, la Sentencia T-135 de 2013, proferida por la Corte Constitucional. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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ISAGEN S.A. E.S.P. contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones. Considera que carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio. Considera que la demanda desconoce las actuaciones desplegadas por la empresa, que siempre habrían estado amparadas en la ley y los instrumentos de control y manejo ambiental. Argumenta

que la parte demandante no ha cumplido con la carga de la prueba para demostrar responsabilidad porque no aportó siquiera prueba del hecho dañino, ni tampoco del nexo de causalidad entre las actividades de ISAGEN y los perjuicios reclamados. Argumenta que ISAGEN ha cumplido en debida forma con el restablecimiento de las condiciones de vida de quienes realmente se verían afectados con el desarrollo de Hidrosogamoso. Entre estas acciones, menciona que se han ofrecido cursos de nuevos oficios a la comunidad y ha propendido por impulsar las actividades económicas que la comunidad usualmente ha realizado. Argumenta que los demandantes que dicen ser desplazados aún continúan en la zona. Señala que la empresa ha pagado los precios de los predios que tuvo que adquirir para desarrollar el proyecto, que ha pagado los arriendos de aquellos que se necesitó temporalmente para la realización del proyecto, y ha realizado las compensaciones respecto de los daños no previstos causados. Afirma que no es cierto que hay un menoscabo de los recursos naturales. Señala que, antes bien, ha habido mejoras en la vegetación de la zona y un progreso de la actividad agropecuaria. Niega que haya una interrupción de las actividades económicas de los usuarios del río e islas. Señala que no es cierto que se dificulte la cría y desarrollo de peces, y afirma que se han medido los niveles de gases que generan olores, encontrando que no excedieron los valores promedio. Niega que el desvío del río Sogamoso haya generado inundaciones atribuibles a ISAGEN en el año 2011, y añade que en ese año se presentó un grave invierno en Colombia que generó dichas inundaciones. Indica que para la realización del

proyecto se desarrolló un instrumento de control, que sería la licencia ambiental. En esta licencia ambiental se identificaron los posibles impactos, se determinaron las actividades de mitigación y la forma de llevarlas a cabo. Argumenta que ISAGEN ha cumplido con todas las obligaciones adquiridas en la licencia ambiental. ISAGEN formula las excepciones de caducidad, improcedencia de la acción de grupo y ausencia de responsabilidad (inexistencia del daño, ausencia de culpa, ausencia de nexo causal). LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones. Para dicho Ministerio, las pretensiones carecen de sustento legal y probatorio que conlleven a imputar responsabilidad a dicha entidad. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Así mismo, señala que se opone a la cuantificación de perjuicios porque no está sustentada en concepto técnico, contable o financiero. Además, señala que la parte accionante está confundida sobre las competencias que tiene el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, porque no tiene funciones relacionadas con licencias y permisos ambientales, sino que le corresponde a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA. Igualmente, considera que corresponde a las

Corporaciones Autónomas Regionales establecer las sanciones que se originen por infracciones ambientales, asunto en el que no tendría injerencia el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. En este orden de ideas, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal, ausencia de daño y responsabilidad causados al demandante por parte del Ministerio, hecho de un tercero y falta de integración de litisconsorcio necesario por pasiva. LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas presentadas por los demandantes. La postura central del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA es que no ha intervenido en los hechos que supuestamente han causado los perjuicios alegados por la parte demandante. Afirma que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA es una entidad rectora de política y no tiene relación directa ni indirecta con ISAGEN S.A. En la contestación se indica que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA no toma acciones ni presenta omisiones que se le puedan atribuir en relación con la supuesta disminución de la pesca e inundación de predios de los demandantes. En este sentido, interpone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de fundamentos de facto en contra del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ausencia de nexo causal y hecho de un tercero. LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES presentó contestación de la demanda en la que se opone a las pretensiones. Indica que no hay prueba siquiera sumaria de los presuntos daños causados y de los presuntos perjuicios causados con el

proyecto hidroeléctrico. Indica que la alteración de la calidad del río Sogamoso era un impacto previsto en el Estudio de Impacto Ambiental, por lo que se establecieron programas de manejo de fauna y flora, y la autoridad ha adelantado diversos procesos de seguimiento a quejas de la comunidad, de requerimientos, investigaciones ambientales y de control ambiental. Dentro de sus argumentos señala que “[l]o que se presenta dentro de una obra proyecto y/o actividad son impactos ambientales los cuales son mitigados, controlados, prevenidos y/o compensados a través de las diferentes medidas de manejo 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (65677) 68001-23-33-000-2016-00591-01 que viene implementando la Empresa… y las cuales son verificadas por esta Autoridades mediante los respectivos seguimientos ambientales”. Indica la autoridad que ha adelantado 3 procesos sancionatorios en contra de ISAGEN que al momento de contestación de la demanda no habían finalizado. En este orden de ideas, interpuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad y nexo de causalidad, inexistencia de vulneración contra los derechos colectivos, ineptitud formal de la demanda por indebida acumulación de acciones, insuficiencia probatoria-carga probatoria en cabeza del accionante, falta de legitimación por pasiva, que “el otorgamiento de licencias no solidariza a la ANLA” e improcedencia de la acción por ausencia de identidad del hecho

generador e identificación del grupo. ALLIANZ SEGUROS S.A. fue llamada en garantía dentro del proceso por parte de ISAGEN. Respondió a la demanda manifestando oposición a todas y cada una de las pretensiones. Al oponerse a las pretensiones, la aseguradora manifiesta: “es necesario tener en cuenta que para que el perjuicio de lugar a una reparación debe existir realmente; es decir, debe ser cierto y no ofrecer duda de su realidad; en el presente caso la verdad es que los presuntos daños denunciados en la magnitud y cuantía expresada no son ciertos; se están magnificando con el único propósito de obtener una indemnización no debida, generando un enriquecimiento injustificado… se pretende el pago de un presunto perjuicio que se ha establecido el apoderado de la parte activa en ‘promedio’ para cada uno de los actores, situación que lo torna incierto. Pues, frente a la liquidación arrimada al expediente respecto de los presuntos perjuicios materiales nos preguntamos, acaso ¿todos y cada uno de los 222 actores cuentan con la misma edad?, producían la misma cantidad? Pretender dar una respuesta afirmativa a estos cuestionamientos resultaría improbable y, por demás, ilógico”. El llamado en garantía propone las excepciones de caducidad, inexistencia de responsabilidad de ISAGEN, y coadyuva las excepciones de fondo de ISAGEN. Respecto al llamamiento en garantía manifiesta que no se opone, precisando que no se le puede condenar por objeto ni valores distintos a los contemplados en la póliza. LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS fue llamada en garantía dentro del proceso

por parte de ISAGEN. La contestación de esta compañía de seguros es en los mismos términos que la presentada por parte de ALLIANZ SEGUROS S.A. Así que el Ministerio Público remite a lo señalado más arriba en la contestación de ALLIANZ SEGUROS. La COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. fue llamada en garantía dentro del proceso por parte de ISAGEN. En su contestación, la aseguradora se opone a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por los demandantes. Manifiesta 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (65677) 68001-23-33-000-2016-00591-01 objeción a la estimación razonada de la cuantía señalando “objeto expresamente la estimación del monto de los perjuicios que los accionantes afirman haber sufrido, en la medida en que no hay certeza, ni la más mínima prueba, de que en efecto los hayan padecido, ni se aportan pruebas de que estos han sido causados por la conducta de ISAGEN”. Indica que los montos pedidos por daño emergente y lucro cesante se fijaron arbitrariamente. Propone las excepciones de caducidad de la acción, ausencia de responsabilidad de ISAGEN, actuación diligente y cuidadosa de ISAGEN S.A., ausencia

de daño indemnizable que además pueda considerarse antijurídico, inexistencia de nexo causal, causa extraña: hecho exclusivo de la víctima, reducción del monto indemnizable por concurrencia de culpas, improcedencia de la acción de grupo para proteger derechos e intereses colectivos, inexistencia de acreencia indemnizatoria por transacciones celebradas y afectaciones resarcidas, incumplimiento del deber de mitigar los daños a cargo de los accionantes. Además, solicita que en caso de que se condene a ISAGEN S.A., se de aplicación estricta a la póliza de seguro, teniendo en cuenta las exclusiones que ésta contiene. 1.2. Sentencia de primera instancia A través de Sentencia del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander profirió decisión de primera instancia declarando caducidad del medio de control frente a las reclamaciones por afectación a la agricultura y la pesca, y negando de fondo respecto de las actividades de minería. Para el Tribunal de primera instancia, se configuró la “caducidad de la pretensión de reparar los daños a la actividad pesquera y agrícola, por la desviación del Río Sogamoso y las inundaciones presentadas durante el 2011 durante la construcción de Hidrosogamoso”. Por otra parte, negó las pretensiones respecto de los aspectos restantes, al considerar que “[n]o se prueba el carácter personal del daño alegado en relación con la disminución de arena y piedra que el grupo demandante afirma que genera la operación de la hidroeléctrica”. Para sustentar lo anterior, el Tribunal comienza por precisar que en este caso los demandantes acuden para obtener una reparación o indemnización de contenido personal, patrimonial y económico que presuntamente surgirían de la merma de la fauna y

flora en las zonas de influencia de Hidrosogamoso, y no a solicitar el restablecimiento del ecosistema afectado (última cuestión que sería propia de una acción popular). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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A continuación, aborda el tema de la caducidad. El Tribunal comienza por señalar que la norma que rige la caducidad en este caso es el art. 164 numeral 2do lit. H del CPACA, y no el art. 47 de la Ley 472 de 1998. De acuerdo con lo anterior, señala que la acción de grupo debe promoverse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Para el Tribunal, esta disposición debe ser interpretada del mismo modo que lo ha hecho el Consejo de Estado en Sentencia del 29 de febrero de 2016, radicación 200003491 (AG), de la que destacaría que “el hecho de que el daño se agrave con el tiempo no significa que éste tenga el carácter de continuado o sucesivo, pues ello conllevaría a prolongar indefinidamente el término para presentar la demanda” por lo que no se puede confundir el daño con las consecuencias del hecho dañino. Además, indica que el conteo de la caducidad se da a partir de la ocurrencia del hecho, y no de la afectación subjetiva

del patrimonio de los demandantes. Teniendo presente lo anterior, el Tribunal señala: “Para la Sala el momento desde el cual deben contarse los dos años de la caducidad, es aquel cuando se materializa la alteración natural del ecosistema del Río Sogamoso, es decir cuando por la intervención del hombre se alteran los ciclos naturales que hacían que el curso del río permitiera unos meses al año la extracción de pescado y en los demás la explotación de arenas y piedra, así como la siembra y cosecha en sus riberas. Por ello, ha de precisarse la fecha en la cual la construcción de la central eléctrica de Hidrosogamoso modificó ese ciclo natural, es decir cuando ya el nivel del agua del río Sogamoso no es definido por la naturaleza, por ser aquel cuando el daño adquiere certeza y se vuelve indemnizable, en atención a que es allí cuando se hace imposible mantener la explotación productiva del ecosistema del Río Sogamoso en las condiciones que los demandantes dicen que las realizaban” (Destacados del original). Teniendo presente esta preceptiva, el Tribunal analiza la ocurrencia de la caducidad respecto de la actividad pesquera, agrícola y minera cada una por separado. Sobre la caducidad de reclamaciones por disminución de actividad pesquera. El Tribunal establece que la disminución de peces en el río Sogamoso no adquirió notoriedad hasta el cierre de los túneles y el llenado del embalse, hecho que habría ocurrido en el último trimestre de 2011. Así, considera que, respecto de las afectaciones a la actividad pesquera, la caducidad de la acción se habría presentado en diciembre de 2013, dos

años después del inicio de la siembra de peces. Teniendo presente que la demanda se presentó el 2 de junio de 2016, la acción habría caducado respecto del punto de la afectación a la actividad pesquera. Agrega que la existencia de relatos de falta de peces en diciembre de 2013 no cambia el conteo de la caducidad, pues este efecto tendría el mismo origen en el año 2011. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Sobre la caducidad de reclamaciones por afectación de actividad agrícola. Considera el Tribunal que en la demanda se establece que la afectación de las actividades agrícolas se presentó por inundaciones ocurridas en el año 2011. Al tratarse de inundaciones ocurridas en el año 2011, y al ser actos instantáneos, para el Tribunal resultó necesario concluir que la caducidad respecto de las actividades de agricultura se presentó al menos en diciembre de 2013, mientras que la demanda se radicó el 2 de junio de 2016. Sobre la caducidad de reclamaciones por afectación a la actividad de minería. El Tribunal señala que Hidrosogamoso sólo entro en plena operación a partir de diciembre de 2014,

entrando a funcionar las exclusas que permiten al hombre manejar el caudal del río. A partir de esta fecha se presentarían fenómenos que afectarían los ciclos de extracción de arena y de piedra. Ello porque “durante los períodos naturales de verano el caudal será un poco mayor y durante los períodos lluviosos se descarará un caudal un poco menor que el natural”. Así, respecto de la actividad minera no operaría el fenómeno de la caducidad. Con base en lo anterior, el Tribunal considera que no se puede hacer un análisis de fondo respecto de las pretensiones de quienes se consideran afectados en actividades pesqueras y agrícolas, y el examen de fondo sólo procederá respecto de las presuntas afectaciones a la actividad minera. Al hacer el análisis de fondo de la afectación a la explotación minera artesanal en el río Sogamoso, el Tribunal concluye que no se puede acceder a las pretensiones porque no se probó el carácter personal del daño. Para sustentar lo anterior, el Tribunal señala: “De la lectura de la demanda y su subsanación, la Sala no encuentra una descripción de la actividad minera de los miembros del grupo demandante, al punto que ni siquiera se indica quienes la tenían como actividad principal o secundaria, en qué zonas se realizaba, ni con cuáles herramientas la hacían -como si se hizo aunque vagamente respecto de los utensilios de pesca-, ni quiénes vendían los materiales recolectados o cómo se realizaban las operaciones comerciales. El despacho recuerda que con la demanda se anexaron pruebas documentales en 1080 folios, sin que alguna de ellas muestre que los miembros demandantes realizaban explotación de piedra y arena en el Río Sogamoso.

También resalta la Sala que ninguna prueba fue solicitada en la demanda, a fin de establecer, por ejemplo, la reducción de la cantidad de arena y piedra disponible por alteración de los ciclos del caudal del Río Sogamoso. La anterior orfandad probatoria, tampoco se supera con los demás medios de prueba practicados, al no referirse ninguno de ellos a las relaciones económicas que los miembros del grupo demandante tenían respecto a los precitados recursos mineros. Ahora bien, los interrogatorios de parte no son pruebas útiles para llevar al convencimiento de la Sala sobre el carácter personal del daño, en atención a que no es posible acreditar la existencia de un daño antijurídico con el propio dicho de quien afirma padecerlo, pues desde un punto de vista lógico no se puede confesar el carácter individual del daño, pues lo expresado en un interrogatorio de parte no es más que una reiteración de la afirmación de sufrirlo…”. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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En vista de lo anterior, el Tribunal resolvió declarar la caducidad de la acción respecto de las pretensiones por afectaciones a la actividad pesquera y agrícola, y negar de fondo las pretensiones respecto de la actividad minera. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público

El Ministerio Público interpuso recurso de apelación a través de la Procuraduría Judicial 158 para Asuntos Administrativos (ubicada en Bucaramanga). El primer punto de inconformidad manifestado en el recurso de apelación fue señalar que en este caso no se presentaba el fenómeno de la caducidad respecto a las actividades pesqueras del río Sogamoso. Se argumenta la inexistencia de la caducidad respecto de las actividades pesqueras bajo dos premisas: En primer lugar, que el daño no se presentó inmediatamente al momento de desviación del río, sino que su manifestación fue paulatina, incluyendo etapas claves como el cierre de túneles y llenado del embalse. En segundo lugar, señala que ISAGEN realizó actividades en compañía de los pesqueros consistentes en siembra y rescate de peces. Estas actividades generarían la confianza de que mejoraría la actividad pesquera. Así, al momento de la desviación del río no había certeza definitiva del daño. Para sustentar estas afirmaciones, la Procuraduría Judicial 158 para asuntos Administrativos indica, entre otros, que en Sentencia T-135 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, se señala que la afectación de una obra de la envergadura de una hidroeléctrica es dinámica y va generando impacto en el tiempo. Al respecto, la Corte Constitucional se apoyaría en informes de la Comisión Mundial de Represas, en el que se indicaría que las implicaciones negativas de la construcción