PGN - ACCION DE GRUPO - Requisitos para su procedencia según la ley

ACCION DE GRUPO-Contaminación sonora y ambiental del Aeropuerto Internacional Rafael Núñez por tráfico aéreo y vertimiento de aguas negras DECRETO DE PRUEBAS-Pertinencia cuando son solicitadas en segunda instancia ACCION DE GRUPO-Para reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios individuales a conjunto de personas recibidos en condiciones y causas iguales ACCION DE GRUPO-Para determinar responsabilidad patrimonial del Estado reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios causados ACCION DE GRUPO-Requisitos para su procedencia según la Ley/ACCION DE GRUPO-Cada uno de los miembros debe haber sufrido un perjuicio individual ACCION DE GRUPO-Acreditación del perjuicio individual ACCION DE GRUPO-Procede por vulneración de un derecho o interés colectivo demostrando los perjuicios individuales/ACCION DE GRUPO-Exige distinción entre daños colectivos e individuales que de aquéllos se desprenden/CARGA PROBATORIA-De la vulneración del derecho colectivo y los perjuicios propios y particulares ACCION DE GRUPO-Indemnización de perjuicios por afectación de derechos o intereses colectivos no cambia naturaleza indemnizatoria Si bien resulta legalmente posible que a través de la acción de grupo se pretenda la indemnización de perjuicios que tengan como fuente la afectación o vulneración de derechos o intereses colectivos, dicha circunstancia no tiene la virtud de modificar la naturaleza de la acción de grupo, pues ésta, en todo caso, por definición legal seguirá siendo eminentemente indemnizatoria de perjuicios individuales, cuya valoración no

puede ser en abstracto, esto a efectos de resolver de una manera concreta el monto de la condena 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 130012333000201200080-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-086692-2020ACCION POPULAR-Para suprimir canal paralelo a la pista del Aeropuerto Internacional Rafael Núñez y vertimiento de aguas Hace casi dos décadas se presentó acción popular por parte de la Personería Distrital de Cartagena contra la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, con el fin de que se suprimiera o eliminara el canal paralelo a la pista del Aeropuerto Rafael Núñez, y se dispusiera su relleno y sellado según las indicaciones del Ministerio del Medio Ambiente. Además se solicitó eliminar los vertimientos de aguas servidas existentes en el sector conforme con lo indicado en la Resolución No. 0344 de CARDIQUE En esa misma acción popular se solicitó de la Aeronáutica Civil la protección contra el ruido emanado de las operaciones aéreas a los habitantes de la zona de conformidad con la resolución 1168 de 1996, del Ministerio del Medio Ambiente. Así mismo, se requirió la implementación de un programa especial de promoción y de diagnóstico de la salud física y sicológica, en especial, la auditiva, de los moradores y querellantes de

esta zona, haciendo énfasis en los niños FALLO ACCION POPULAR-Ordena delimitar barrios afectados por contaminación ambiental y sonora e indemnizaciones a afectados/ACCION POPULAR PARA ORDENAR OBRA PUBLICA-Consejo de Estado ordena obras para eliminar vertimientos de aguas negras/JUEZ POPULAR-Ordena realizar dragado del caño Juan Angola DAÑO INDEMNIZABLE-Por regla general debe ser cierto y estar plenamente acreditado/DAÑO INDEMNIZABLE-Afectación moral excepcionalmente se presume en acción de grupo DAÑO INDEMNIZABLE-No es posible determinarlo en el sub lite/PERJUICIOS MORALES-No proceden en el sub lite/DAÑO-Existe pero no se precisan personas afectadas y perjuicio individual de cada una En el caso que nos ocupa, si bien hasta cierto punto podría asumirse que existe una afectación moral derivada de la situación sanitaria y sonora existente en la zona, sin embargo, no es posible determinar el daño y, si en efecto tales situaciones han causado perjuicios en la salud de los hoy accionantes, a efectos de determinar cuál es el perjuicio. A juicio de esta Delegada no procede la condena por perjuicios morales por cuanto, a más de no existir en el expediente prueba clara y directa de los mismos, tampoco es posible, atendiendo a las características del caso, presumir su ocurrencia, como sí sucede en otros escenarios (muerte, lesiones, desplazamiento, entre otros) en los que la vulneración de derechos fundamentales hace visible y evidente el dolor y la angustia de las víctimas y sus familiares más cercanos, por lo cual el precedente ha

considerado que la presunción resulta procedente. Por último, como quiera que en la actualidad muchos de los predios vienen siendo adquiridos por la Aeronáutica Civil, y como se ha reiterado, todavía se está delimitando la zona afectada, menos aún 2

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exige del juez un mayor compromiso y flexibilizar la distribución de la carga probatoria, haciendo uso, entonces si era el caso de sus poderes oficiosos. En consideración de lo expuesto y sin perjuicio, del correcto análisis realizado por el Consejo de Estado al negar las pruebas que fueron solicitadas para ser practicadas en segunda instancia, el Ministerio Público sugiere que de manera oficiosa se decrete la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, lo cual debe consultar los estudios y determinación de las zonas afectadas y que han sido verificadas en la acción popular y el incidente de desacato, así como la valoración médica solicitada en relación con los trastornos que pudieran padecer los demandantes o la solicitud de estudios que permitan corroborar la posible afectación a la salud de los habitantes contiguos a la zona SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmarse sentencia apelada/SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Vulneración evidente de derechos colectivos obliga de oficio decreto de inspección judicial para corroborar afectaciones 3

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-086692-2020PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 11 de febrero de 2020 Doctor

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-17

Acción: Acción Grupo Radicado: 130012333000201200080-00

Actor: Nasaria Torres Martínez y otros

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica

Civil –Aereocivil-, Empresa Aguas de Cartagena S.A. -ACUACARE.S.P, y Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. –SACSAHonorable Señor Consejero, Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir concepto dentro del proceso de la 1 Mediante resolución 041 de enero 23 de 2020 el Procurador General de la Nación asignó a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado las funciones de intervención ante la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Mediante Decreto 143 de febrero 4 de 2020 el Procurador General de la Nación encargó a Andrés Mutis Vanegas, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, de las funciones del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado entre el 4 y el 15 de febrero de 2020, mientras dura la incapacidad de su titular. 4

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demandante, quien solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para cuyo efecto se expone: ANTECEDENTES La Demanda Nasaria Torres Martínez y otros presentaron acción de grupo en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil –Aereocivilla Empresa Aguas de Cartagena2 y la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. –SACSA-, por motivos de la contaminación sonora producida por el despegue y aterrizaje de aviones en el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez, así como por la contaminación ambiental producida por el vertimiento de aguas negras al canal paralelo de la pista terminal aeroportuaria y al caño Juan Angola de la ciudad. Contestación de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Manifestó en su escrito que en anteriores ocasiones la entidad ha sido demandada por los mismos hechos, razón por la cual ya ha sido identificada la zona afectada por la contaminación sonora y ambiental, lo cual se realizó a través de DAMARENA3, quien determinó las viviendas afectadas en la zona del aeropuerto, cumpliendo así con las decisiones judiciales que en su momento definieron el tema (acción 2 En adelante ACUACAR 3 Departamento Administrativo del Medio Ambiente del Distrito de Cartagena 5

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dicha contaminación. Contestación Aguas de Cartagena S.A. E.S.P – ACUACAR Advirtió que en la actualidad no existe ninguna contaminación ambiental generada por acción u omisión de ACUACAR, como tampoco es cierto que con su actuación se hayan ocasionado los daños a los que se hace alusión en la demanda. Lo anterior, por cuanto la operación del alcantarillado es satisfactoria y se presta el servicio de forma normal. Puso de presente que sigue en curso un incidente de desacato en el cual se ha demostrado el cumplimiento del fallo de una acción popular5 presentada por las mismas razones que motivan la presente acción de grupo, razón por la cual no es posible exigir mediante en este caso el acatamiento de dicho fallo. Agregó que no es posible extender los efectos del fallo dictado al decidirse esa acción popular, a quienes no fueron parte de la misma. Contestación de la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. SACSA. Señaló que los hechos que son objeto de la presente acción de grupo fueron dirimidos en una acción popular a la cual nunca fueron vinculados formalmente. Negó los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 6 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la acción de grupo. A efectos de 4 No. 001-2000-006-00 del 19 de abril de 2001 5AP NO. No. 001-2000-006-00 del 19 de abril de 2001 6

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130012333000201200080-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-086692-2020tomar dicha decisión, el juez de primera instancia tuvo en cuenta las siguientes pruebas: i) El fallo proferido el 19 de abril de 2001 dentro del proceso de acción popular radicado No. 001-2000-006-00, en el cual se protegieron los derechos colectivos al medio ambiente de las comunidades de San Francisco, 7 de Agosto, y Loma de Vidrio. Al fallar en primera instancia sobre dicha acción constitucional se ordenó determinar con exactitud la zona que se encontraba más afectada con la contaminación ambiental y sonora. Así mismo, en providencia del 24 de agosto de 2001, proferida por el Consejo de Estado al estudiar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo que resolvió sobre dicha acción popular, se ordenó indemnizar a las personas afectadas y realizar las obras necesarias para eliminar los vertimientos de aguas negras, paralelos a la pista del aeropuerto. Además, se ordenó la construcción de una barrera de protección para salvaguardar de la contaminación ambiental y sonora a la población que continuara residiendo en el sector. ii) Las actas de seguimiento a las obligaciones impuestas en el fallo proferido en la acción popular ya mencionada, en las cuales consta que la Aeronáutica Civil ya ha adquirido el 75% de los inmuebles contiguos a la zona, así como aquellas casas que impiden la construcción de la barrera de sonido. iii) El informe técnico de la operación y mantenimiento de redes de alcantarillado sanitario de los barrios San Francisco y 7 de Agosto en el

cual se concluyó que el alcantarillado está trabajando en condiciones normales y se han realizado mantenimientos preventivos y correctivos de las redes que ameritan limpieza. 7

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juez de primera instancia de dar por concluido el debate probatorio el 23 de febrero de 2017, pues consideró que el tribunal a quo no tuvo en cuenta la solicitud de la valoración por otorrinolaringología y dermatología a los habitantes del sector, prueba que se pidió que fuera practicada a través del Instituto de Medicina Legal de Cartagena y la Universidad de San Buenaventura, entidades que no accedieron a colaborar con la administración de justicia. Manifestó que el debate probatorio duró abierto dos años y diez meses en razón de la complejidad de las pruebas, las cuales nunca se evacuaron y aclaró que dicha situación no se presentó por negligencia 6 En inglés Environmental Protection Agency (Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos). 8

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Aseguró el recurrente que sí se encuentra probado el daño tal y como se puede advertir del auto interlocutorio 0354 del 16 de diciembre de 2015, proferido dentro del trámite del incidente de desacato de la mencionada acción popular, en el que se reconoció que el daño causado fue producto de una falla del servicio, en la modalidad de omisión administrativa. Alegó que en razón de la pasividad probatoria del juez, era necesario acudir a la prueba indiciaria, la cual se estructuró a plenitud, pues están demostradas las consecuencias de la contaminación producida por los ruidos del aeropuerto. Además, a su juicio está probado el daño moral, pues es evidente la situación de peligrosidad en la que se encuentran las personas afectadas que viven cerca de la pista del aeropuerto. Puso de presente, además, que los demandantes en la presente acción constitucional son personas consideradas sujetos de especial protección. Solicitó además que se decreten distintas pruebas como la valoración médica a los demandantes por parte de varios especialistas. Así mismo, 9

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

Encuentra el Ministerio Público los siguientes problemas jurídicos a resolver:  ¿Es pertinente decretar las pruebas que fueron solicitadas en segunda instancia?  ¿Se encuentra probado el perjuicio individual alegado por los demandantes en la presente acción de grupo? Análisis jurídico A efectos del resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas: i) El estudio de la procedencia de la acción de grupo y, ii) la acreditación del perjuicio individual en la acción de grupo. i) De la acción de grupo y su procedencia Los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 definieron las acciones de grupo o clase como aquellas establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas. Esta acción procede cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión, operación administrativa, o un acto administrativo, razón por la cual su legalidad puede ser analizada en esa acción, con el solo fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de la 10

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1. Que el grupo de afectados esté integrado por veinte (20) personas como mínimo (artículo 46). Al respecto debe precisarse que actualmente para la presentación de una acción de grupo y el inicio del proceso no es necesario conformar dicho número, pues según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, basta con que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado;

2. Que esas personas reúnan “condiciones uniformes respecto de una misma causa” generadora de “perjuicios individuales”

(artículo 46);

3. Que cada uno de los miembros del grupo haya sufrido un perjuicio individual (artículo 48);

4. Que la acción se ejerza con el único propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados (artículo 46); y,

5. Que la acción se ejerza por conducto de abogado (artículo

49)”. De otra parte, el daño indemnizable a través de esta acción debe reunir las siguientes características: que sea particular, es decir que se pruebe que la persona por la cual se pide indemnización acredite el menoscabo; que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable; que no se tenga el deber de soportarlo y que corresponda a una situación jurídicamente protegida. Desde esta perspectiva es necesario entonces y por determinación legal, alegar y probar el daño individual de cada uno de los miembros del 11

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130012333000201200080-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-086692-2020grupo demandante y de quienes se integraron posteriormente, teniendo en cuenta “las circunstancias propias de cada caso”, como lo exige el artículo 65 literal a) de la Ley 472 de 1998, para que el juez pueda establecer, si hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado o demandados7. Vale la pena precisar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en esta acción constitucional es aplicable lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso8 que establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios materiales reclamados, la parte demandante debe acreditar su ocurrencia, así como su valor9. ii) La acreditación del perjuicio individual En relación con este requisito la jurisprudencia constitucional y administrativa ha señalado claramente que si bien la acción de grupo procede también ante la vulneración de un derecho o interés colectivo, requiere siempre la demostración de los perjuicios individuales, de tal manera que existiendo una clara distinción entre los daños colectivos y los daños individuales que de aquéllos se desprenden, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, ‘intereses privados’, la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la

vulneración del derecho colectivo, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares. De manera que si 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, 23001-23-31-000-1999-1828-01(AG), 25 de noviembre de 2004. 8 Mismo contenido del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, 8800123-15-000-2004-00001-01(AG). C.P Alier Hernández Enríquez, 7 de junio de 2006. 12

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se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, ‘intereses privados’, la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente y la salubridad pública, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares11”. Sin embargo, a pesar de la anterior regla existen decisiones relevantes en las cuales en materia de acciones de grupo se han fijado indemnizaciones en sumas globales de dinero a favor del grupo afectado, con estimativos de quienes no concurren como demandantes y sin perjuicio de aquellos daños individuales debidamente comprobados. Es así como advierte la jurisprudencia del Consejo de Estado que la demostración individual de perjuicios corresponde a decisiones aisladas superadas por el precedente de la Corporación12. Así las cosas, debe el juez identificar aspectos o características comunes al 10 Al respecto se pueden consultar las sentencias C-1062 del 16 de agosto de 2000, ponente Álvaro Tafur Galvis, de la Corte Constitucional; Consejo de Estado, Sección Tercera, 44001-23-31-000-2003-00300-02(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 18 de octubre de 2007, Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 15001-23-31-000-200101541-03(AG) C.P Maria Elena Giraldo Gómez, 19 de mayo de 2005. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19001-23-31-000-2003-00680-01(AG), C.P

Alier E. Hernández Enríquez, 16 de mayo de 2007 13

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El fallo de primera instancia de la acción popular13 decidió ordenar a DAMARENA, delimitar de manera técnica los barrios que se encuentran afectados por la contaminación ambiental y sonora, y ordenó a las 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 05001-23-31-000-2003-0350202(AG)REV, C.P Ramiro Pazos Guerrero,1º de octubre de 2019 13 La acción popular fue fallada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 19 de abril de 2001 y en segunda instancia fue decidida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 24 de agosto de 2001. 14

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año, tal como lo ordenó el Ministerio del Medio Ambiente en la resolución 1168 de 1996, modificada por la resolución 0200 del 12 de marzo de 1997, así como las obras necesarias para obtener y mantener la apertura de la conexión entre el caño Juan Angola, el canal paralelo a la pista del aeropuerto y la Ciénaga de la Virgen. La Aeronáutica Civil procederá a construir, simultáneamente a la adquisición de las viviendas y demolición de las mismas, la barrera de protección, que le fue ordenada por el Ministerio del Medio Ambiente mediante la resolución 1168 de 1996, modificada por la resolución 0200 del 12 de marzo de 1997, para proteger de la contaminación ambiental y sonora a la población que continúe residiendo en el sector, en la forma y con las especificaciones determinados en dicha resolución, artículo 5, numeral 5.5. y parágrafo”. Un hecho indiscutible y que se encuentra probado es que, aún hoy en día, y a pesar de las medidas tomadas, continúa la contaminación sonora y el vertimiento de aguas negras en el sector contiguo al Aeropuerto Rafael Núñez, siendo la zona más afectada las primeras 15

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San Francisco (calle principal, calle 72 A), 7 de agosto, Zona de Vidrio14. También se encuentra demostrado en el expediente que mediante auto del 6 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió en este caso sobre la práctica de pruebas en segunda instancia. Se precisó en dicha providencia que el auto del a quo que ordenó cerrar el debate probatorio no fue objeto de contradicción por parte del ahora recurrente. Además, se concluyó que no se pretende probar hechos nuevos, sino algunos ocurridos antes de la presentación de la demanda de acción de