PGN - ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Artículo 48, numeral 17 (parcial) de la ley 734 de 2002

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Artículo 48, numeral 17 (parcial) de la Ley 734 de 2002 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos FALTAS GRAVISIMAS -Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses CONFLICTO DE INTERESES-Diferencias sustanciales con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el conflicto de intereses FALTA DISCIPLINARIAElementos que la configuran En el marco de la potestad disciplinaria del Estado y la facultad legislativa para regular la materia, se encuentran tres elementos esenciales para la configuración de la responsabilidad disciplinaria: (i) la comisión de una conducta sancionable; (ii) la ilicitud sustancial y (iii) la culpabilidad Concepto No. Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2019 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo, numeral 17 (parcial) de la Ley 734 de 2002, “[p]or la cual se expide el

Código Disciplinario Único”.

Accionante: Juan José Gómez Urueña y Jaime Andrés

Salamanca Mojica.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Expediente: D-13024.

Concepto No. 6538 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Juan José Gómez Urueña y Jaime Andrés Salamanca

Mojica, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 406 y 242-1 superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral 17 (parcial) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto se transcribe a continuación (se subraya lo demandado): “LEY 734 DE 2002 (Febrero 5) Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. ARTÍCULO 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

2 Concepto No. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.”

1. Planteamientos de la demanda Los accionantes sostienen que el inciso segundo (parcial) del numeral acusado, contenido en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es contrario al artículo 40 de la Constitución Política porque vulnera el derecho al desempeño de funciones públicas y el acceso a cargos públicos. En sus propias palabras, “establecer como falta gravísima nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en el nombramiento de una persona que, eventualmente, se pueda encontrar incursa en un conflicto de intereses, (…) impide a quien sería nombrado o elegido, el acceso al servicio público”.

Como sustento de la mencionada postura, indican que el legislador pasó por

alto las diferencias sustanciales que hay entre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el conflicto de intereses, pues les atribuyó las mismas consecuencias jurídicas, desconociendo los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad, que deben tenerse en cuenta para el establecimiento de una sanción. Aducen que el conflicto de intereses se desarrolló en el artículo 11 del CPACA, en el artículo 40 del Código Disciplinario Único y en jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que la aplicación de la norma genera el absurdo de que “todos aquellos funcionarios que han intervenido en la elección o nombramiento de un servidor público que a la postre y en ejercicio del cargo se ha declarado impedido al advertir un conflicto de intereses, habrían incurrido en falta disciplinaria gravísima” (sic). En este sentido, sostienen que la norma además, omite el hecho de que el legislador previó las figuras de impedimentos y recusaciones con el objetivo de salvaguardar el servicio público y el interés general. Reconocen la importancia de sancionar conductas como las descritas en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, sin embargo, estiman que la medida debe ser retirada del ordenamiento jurídico, por lo que solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad. Aducen que el Departamento 3 Concepto No. Administrativo de la Función Pública estableció en la Guía de Administración Pública, los elementos de estructuración del conflicto de intereses, indicando con claridad cuándo se configura y la debida manera de actuar del funcionario que se encuentre incurso en él, para no cometer faltas

disciplinarias, ni afectar su labor como servidor público. Para los accionantes no hay sustento constitucional que justifique que quien esté incurso en el conflicto de intereses pueda declararse impedido, pero quien lo nombra, designa, elige, postula o interviene en su postulación cometa una falta disciplinaria. Estiman que dicha consideración, “implicaría: (i) Que, pese a que el funcionario se declarara impedido para actuar, su nombramiento ya se habría producido y, en consecuencia, se configuraría la falta o (ii) Que el funcionario que eligió o nombró a quien se encuentra incurso en el conflicto de intereses es responsable porque éste último no se declare impedido”. Además, sostienen que la norma demandada sanciona un hecho futuro, en otras palabras, que se sanciona “un comportamiento con sustento en un perjuicio de la administración que ni siquiera se ha configurado, es más, que ni se sabe si se configurará; peor aún (…) una situación que la misma ley reconoce como de posible ocurrencia y para la cual ha creado figuras como el impedimento o la recusación”. Para concluir, estiman que no se entiende por qué la norma cataloga como falta gravísima nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de (…) conflicto de intereses, pues es evidente que de esta situación no se deriva una afectación del servicio público, y sí resulta contraria al derecho de acceder a cargos públicos, que no debe ser restringido, salvo que exista una necesidad imperiosa en tal sentido.

2. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos de la demanda, corresponde a la

Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 48-17 (parcial) vulnera el derecho a acceder a cargos públicos (art.40 CP) al establecer como falta 4 Concepto No. gravísima el nombramiento, la designación, la elección, la postulación, o la intervención en la postulación de una persona en quien concurra una causal de conflicto de intereses?

3. Análisis constitucional 3.1 Cuestión previa: aptitud sustantiva de la demanda El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que deben contener las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad, entre otros, el de expresar las razones por las cuales los textos demandados se consideran violatorios de la Constitución Política. Si bien la Corte Constitucional ha reiterado que la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos, y que en su trámite debe prevalecer la informalidad, también ha sostenido que para que esta pueda ser estudiada por el juez constitucional debe satisfacer unos requisitos y contenidos mínimos que permitan emitir un pronunciamiento de fondo. Así, en la Sentencia C-1052 de 20011, la Sala Plena señaló que es necesario que el demandante “cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia”.

En este contexto, las razones que se proponen como respaldo de los cargos de

constitucionalidad deben ser ciertas, esto es “que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente ‘y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita’ e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden’ ”2. 1 MP. Manuel José Cepeda. 2 Sentencia C-1052 de 2001. 5 Concepto No. Tal como se resumió en el acápite de planteamientos de la demanda, los accionantes sostienen que el inciso segundo (parcial) del numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único es contrario al artículo 40 Constitucional, por equiparar un conflicto de intereses con una inhabilidad o una incompatibilidad y sancionar una situación futura, es decir una conducta que al momento de la posesión de una persona como servidor público no se ha configurado, y que probablemente no se llegue a concretar, y por restringir de forma desproporcionada e injustificada el derecho de acceder a cargos públicos. Para la Procuraduría General de la Nación, es claro que el cargo presentado por los accionantes se deriva de una errónea interpretación de la norma, bajo

la cual lo que se sanciona es un hecho futuro que no se ha concretado al momento de la posesión del servidor público, y por lo tanto, se reprocha la imposibilidad del sujeto disciplinable de conocer y prever la existencia de un posterior conflicto de intereses. En otras palabras, según los accionantes, la norma persigue una conducta futura, es decir aquella que no se conoce al momento de la posesión en el cargo público y que no tiene por qué conocer el funcionario que sería sancionado; no obstante, pasan por alto que la misma norma contiene un elemento de temporalidad esencial del tipo que se describe, siendo este la concurrencia. Así, cuando en el texto demandado se dispone que la falta se comete si en la persona nombrada, designada, elegida o postulada, concurre un conflicto de intereses, se está estableciendo en esencia que ese conflicto debe coincidir con la posesión en el cargo público y no, con un hecho futuro e imprevisible para quien sería eventualmente sancionado. En efecto, la falta disciplinaria se configura cuando se actúa o se incurre en alguna omisión a pesar de la existencia de causales de conflictos de intereses3. Es así como la conducta disciplinaria reprochada, sanciona el nombramiento, la designación, la elección, la postulación, o la intervención en la postulación de una persona en quien concurra un conflicto de intereses, y por lo tanto, para que se configure responsabilidad disciplinaria, es necesario que se reúnan los elementos que se describen a continuación: 3 Inciso primero, numeral 17, artículo 48 CDU. 6 Concepto No. En el marco de la potestad disciplinaria del Estado y la facultad legislativa

para regular la materia, se encuentran tres elementos esenciales para la configuración de la responsabilidad disciplinaria: (i) la comisión de una conducta sancionable; (ii) la ilicitud sustancial y (iii) la culpabilidad: (i) El primer elemento implica que para la configuración de una falta disciplinaria, es necesario incurrir en una conducta de las definidas previamente por el legislador como tales, ya sea por el incumplimiento de un deber funcional, por omisión o por extralimitación de funciones; (ii) La ilicitud sustancial, que se refiere a la antijuridicidad de la falta y a la carencia de justificación de la conducta; y por último; (iii) La culpabilidad, que es el aspecto relativo a la voluntad de cometer la falta y al conocimiento de la misma, “[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa4”. Así, lo que la norma prevé es que el funcionario nominador debe actuar bajo un deber de diligencia que le permita identificar la idoneidad de las personas que nombre o designe, no obstante, por disposición constitucional5 “[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. En otras palabras, existe una responsabilidad compartida entre ambos, pues a quien se posesiona en el cargo público también le asiste un deber de manifestar si se encuentra incurso en alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, declaración que se recibe bajo la presunción de la buena fe. Por todo lo anterior, se puede concluir que el cargo por la alegada

transgresión al derecho de acceder a cargos públicos, carece de certeza, pues se evidencia que la falta disciplinaria contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se configura solamente si el conflicto de intereses es concurrente, es decir si coincide con el momento de la posesión del servidor público. Adicionalmente, se requiere la existencia del conocimiento y la voluntad de cometer la falta —como elementos esenciales de la culpabilidad—, asuntos que se deben decantar en el proceso disciplinario, 4 Artículo 13 Ley 734 de 2002. 5 Artículo 122 CP. 7 Concepto No. teniendo en cuenta la proscripción de la responsabilidad objetiva en dicha materia.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 17 (parcial) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por ineptitud sustancial de la demanda.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación LOM/Vfg 8