PGN - ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Artículo 8 de la ley 1908 de 2018 por la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Artículo 8 de la ley 1908 de 2018 por la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Alcances y finalidad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Marco constitucional ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Artículo 8 de la ley 1908 de 2018 por la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia Bogotá D.C., 27 de julio de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Cuidad

Expediente: D-14228

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Elkin de Jesús González Guerra contra el artículo 8° de la Ley 1908 de 2018, “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos

Concepto No.: 6974

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Elkin de Jesús González Guerra interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la Ley 1908 de 2018, que adiciona un agravante al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. La disposición acusada señala:

“Artículo 8°. Adiciónese el numeral 8 al inciso 3 del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

8. Cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)”2. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5.

Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad (…)”. 2 En consecuencia, el artículo 365 de Ley 599 de 2000 (Código Penal) dispone en la actualidad: “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. // En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. // La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal. 6. Cuando las

armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado. 8. Cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)”. 2 El demandante solicita que se declare la inexequibilidad de la disposición acusada, al estimar que desconoce los principios de igualdad y proporcionalidad3, pues establece un trato diferencial a las personas que cometen la misma conducta en distintas partes del país, incrementando de manera considerable la pena del referido delito únicamente con base en criterio geográfico, el cual resulta extraño en un Estado unitario.

II. Concepto del Ministerio Público a) La norma demandada no desconoce el principio de igualdad En el artículo 13 de la Carta Política se contempla el principio de igualdad como un mandato de optimización, que debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades y, en especial, por el legislador al expedir las leyes, asegurando igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias no asimilables4.

La base del modelo acogido por el Constituyente de 1991 se fundamenta en la fórmula clásica: “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”5, la cual, según la doctrina, deriva en dos normas6: (i) “Si no hay una razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”; y (ii) “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está

ordenado un trato desigual”7. En esta oportunidad, la Procuraduría considera que el numeral demandado no desconoce el principio de igualdad, puesto que la mayor pena que dispone para quienes cometen el delito de “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones” en los territorios que conforman la cobertura geográfica de los PDET en comparación con las personas que ejecutan el mismo en otro lugar del país, encuentra una razón suficiente en la optimización del mandato de paz consagrado en el artículo 22 de la Constitución8 y en el Acto Legislativo 02 de 20179. En efecto, el mandato de paz le ordena al legislador adoptar las medidas necesarias para asegurar que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida sin violencia, lo cual, a su turno, le impone propender por la terminación del 3 Artículos 13 y 29 de la Constitución. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-586 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 5 Cfr. Aristóteles. La Política. Editorial Panamericana: Bogotá, 2000, págs. 134 a 135. 6 En la Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte Constitucional resaltó que la igualdad “contiene dos mandatos específicos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligación de consideración desigual ante situaciones diferentes que

ameriten una regulación diversa”. 7 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, página 372. 8 “Artículo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. 9 “Por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una Paz Estable y Duradera”. 3 conflicto armado interno del país y, en este sentido, cumplir de buena fe los acuerdos concretados para su finalización10. Sobre el particular, se resalta que: (i) El 24 de noviembre de 2016, el Gobierno Nacional y las FARC-EP suscribieron el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en el que el Estado se comprometió a perseguir las conductas que amenacen la implementación de lo pactado, así como establecer territorios con programas de desarrollo especial para trasformación estructural del campo y del ámbito rural; (ii) En el inciso segundo del artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2017, se dispuso que “las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final”11; (iii) Mediante el Decreto Ley 893 de 201712, se establecieron los PDET, indicándose los municipios específicos donde serán desarrollados, los cuales se encuentran en los departamentos de Antioquia, Arauca, Bolívar, Caquetá, Cauca, Cesar, Chocó, Córdoba, Guaviare, Huila, La Guajira, Magdalena,

Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Sucre, Tolima y Valle del Cauca; y (iv) Con el propósito de enfrentar la criminalidad en los municipios donde se desarrollan los PDET en cumplimiento del Acuerdo Final13, por medio del artículo 8° de la Ley 1908 de 2018, se adicionó un agravante al delito de “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, consistente en duplicar la pena cuando su comisión ocurra “dentro de los territorios que conforman los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial”. En relación con este último punto, a partir de una revisión de los antecedentes legislativos de la Ley 1908 de 2018, el Ministerio Público advierte que el agravante punitivo consagrado en la norma demandada se impulsó bajo el argumento de que, por tratarse de “zonas especiales, en las cuales se desarrollará un alto porcentaje de la fase de implementación de los acuerdos (…), requieren del Estado un compromiso mayor para garantizar la seguridad de su población y sancionar con mayor rigor el uso de las armas o municiones sin permiso de la autoridad competente”14. En este orden de ideas, el trato diferenciado reprochado por el actor, como lo manifestó el propio legislador, se justifica en “la protección especial que el Estado debe tener frente a las zonas afectadas por el conflicto armado”, en tanto “su 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo). 11 Igualmente, se ordenó que “las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos

normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. 12 “Por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET”. 13 De acuerdo con la Gaceta del Congreso 084 de 2018, el factor de conexidad entre el Acuerdo Final y la norma acusada “se concreta con el numeral 3.4 que regula el tema de garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones criminales, y el numeral 3.4.1 que específicamente contempla el tema de los principios orientadores”. 14 Gaceta del Congreso 084 de 2018. 4 estabilidad es fundamental para la implementación del Acuerdo Final”15. Lo anterior, para la Procuraduría, constituye una razón suficiente que permite descartar la violación del principio de igualdad por parte del Congreso de la República al expedir la disposición demandada. b) La norma demandada no desconoce el principio de proporcionalidad A partir de los mandatos contenidos en los artículos 1° (Estado Social de Derecho y principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los derechos), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 29 (derecho al debido proceso) de la Carta Política, la Corte Constitucional ha señalado que en el ordenamiento superior se contempla el

principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso” en materia penal. Al respecto, se ha indicado que, sin perjuicio del amplio margen de configuración normativa del Congreso de la República en asuntos penales16, el principio proporcionalidad le exige “al legislador unos imperativos mínimos al fijar los marcos punitivos atendiendo a: (i) la importancia del bien jurídico tutelado; (ii) la gravedad de la amenaza o ataque a ese bien jurídico; (iii) el ámbito diferenciado (dolo o culpa) de responsabilidad subjetiva del infractor; y (iv) la actitud procesal del imputado”17. Así mismo, se ha indicado que el desconocimiento del mandato de proporcionalidad se presenta cuando, con base en un “juicio de idoneidad”, se evidencia que el tipo penal o su agravante no tienen como finalidad proteger u optimizar efectivamente un bien jurídico constitucional18. En torno al delito de “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, se destaca que tiene como finalidad optimizar el mandato contenido en el artículo 223 de la Constitución, el cual estipula que “sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”. Igualmente, busca salvaguardar otros bienes jurídicos superiores, tales como “la vida e integridad corporal de las personas, el patrimonio, y el orden público o seguridad pública”19. En punto de ello, se pone de presente que la Corte Constitucional ha sostenido

que dicho tipo penal atiende el mandato de proporcionalidad, porque: 15 Ibídem. 16 El ejercicio de la competencia constitucional del legislador en relación con el diseño de la política criminal del Estado incluye la definición de las conductas punibles, las penas a imponer, sus agravantes y atenuantes, así como el procedimiento de aplicación de las sanciones penales. No obstante, esta libertad de configuración legislativa de la que es titular el Congreso de la República, encuentra límites en derechos, principios y garantías constitucionales (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-468 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-108 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-939 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-121de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 19 Sentencia C-038 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 5 (i) “La penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos (…). En el caso Colombiano, por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas”; y (ii) “En Colombia no existe ningún derecho constitucional de las personas a adquirir y portar armas de defensa personal. Tal derecho no aparece expresamente en ninguna parte del texto constitucional, y sería un exabrupto

hermenéutico considerar que se trata de alguno de los derechos innominados que son inherentes a la persona humana (CP art. 94), cuando todos los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la convivencia pacífica y democrática. En efecto, la Constitución de 1991 estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado, principio que legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal impugnado” 20. Pues bien, frente al agravante contenido en la norma demandada, la Procuraduría considera que, de igual manera, respeta el principio de proporcionalidad, puesto que se trata de una medida que: (i) Busca salvaguardar un bien constitucional adicional a la vida, el patrimonio la seguridad pública y la prohibición de “introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos”, así como de “poseerlos y portarlos sin permiso de la autoridad competente”. En concreto, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2017, pretende legítimamente cumplir con la obligación de perseguir las conductas criminales que amenazan la implementación de los compromisos del Acuerdo Final21, en especial, la ejecución de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)22; y (ii) Es idónea y adecuada para conseguir dicho objetivo legítimo, porque, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, “la restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos

de las personas. La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño”23. 20 Cfr. Sentencias C-038 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-121 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 21 Con base en la Gaceta del Congreso 990 de 2017, se deja constancia de que existe una conexidad entre el precepto acusado y el Acuerdo Final para la Paz, específicamente con los puntos 3.4 y 3.4.1, pues “estos segmentos del Acuerdo Final establecen una relación directa entre la adición del artículo 365 del código penal, y los compromisos pactados entre el Gobierno y las FARC-EP en materia de monopolio de armas y municiones por parte del Estado. En cualquier caso el nuevo numeral está sujeto a que dicha conducta sea desplegada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), pues per se es una acción criminal que compromete la implementación de los Acuerdos en todos sus componentes”. 22 Lo anterior resulta de suma importancia, en tanto el aumento de la sanción no busca proteger el mismo objeto superior y, con ello, se descarta la adopción de una regulación contraria a la garantía de non bis in ídem. 23 Sentencia C-038 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 6 En consecuencia, el agravante de la pena del delito de “fabricación, tráfico, porte o

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones” por ser cometido dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los PDET, contemplado en la norma demandada, atiende al principio de proporcionalidad, porque ante la afectación de un bien constitucional adicional a los protegidos de ordinario por dicho tipo penal, otorga una mayor sanción a la actuación reprochada.

III. Solicitud Por las razones expuestas, en relación con los cargos de la demanda, la Procuraduría le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 8° de la Ley 1908 de 2018, “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones”.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Santiago Bernal Vásquez - Asesor Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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