PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Acta No. 22 del 18 de diciembre de 2006

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C. 14 de mayo de 2007 Concepto N° 30/2007 Doctor

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Consejero Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000200700008 00

Actor: Luís Alfonso Rubiano López Asunto: “Nulidad del Acta No. 22 del 18 de diciembre de 2006, expedida por la Asamblea Corporativa de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante el cual fueron elegidos dos representantes de los gremios del sector privado al Consejo Directivo de la Corporación, para el período 2007-2009”.

Respetado señor consejero: Dentro del término de traslado para presentar alegatos de conclusión, como Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia a continuación presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I.- ANTECEDENTES La demanda El ciudadano indicado en la referencia del presente asunto, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, solicitó de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se efectuaran las siguientes declaraciones: 1 LJBB/gesc  Se declarara nulo el acto administrativo contenido en el acta número 022 del 18 de diciembre de 2006, proferido por la Asamblea Corporativa de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CARmediante el cual se eligieron los dos representantes de los

gremios del sector productivo ante el Consejo Directivo de la CAR.  Se ordene al Director de la Corporación que proceda a efectuar una nueva convocatoria para la elección de los dos (2) representantes de los gremios del sector privado ante el Consejo Directivo. Hechos de la demanda Luego de referir algunos aspectos precedentes a la elección de los representantes, procedió a señalar que en desarrollo de la Asamblea se suscitó al interior de la misma un debate sobre la forma como se debía votar, el que se zanjó al decidirse por mayoría, que se podía votar en un solo acto por los dos representantes; o votar individualmente por un solo gremio o votar en blanco, opciones que configuraban violación de la Ley o los Estatutos de la Corporación. Según el demandante este proceder es violatorio de la ley, no obstante lo cual, con fundamento en él se concluyó en la elección de la Cámara de Comercio de Girardot, con 42 votos y, Aculcaña, con 37 votos, que sumados con los demás votos depositados contabilizaron un total de 152 votos, cuando al momento de confirmar el quórum solo estaban presentes en el recinto 81 asambleístas. Dijo el demandante que el proceso electoral fue manipulado por un grupo mayoritario de asambleístas y con violación de la Ley por la forma como impusieron el procedimiento para realizar la elección. Normas violadas y concepto de la violación Señaló como violadas las siguientes disposiciones: 2 LJBB/gesc  De orden Superior: los artículos 1º, 2º, 13, 29, 40, 121, 123 – 2º.

 De orden estatutario: los artículos 20 – 1º y 33 – 8º Con fundamento en este marco normativo solicitó que se declarara la nulidad del acto acusado teniendo en consideración para el efecto las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto que el acto i) infringe las normas en que debería fundarse; ii) fue expedido en forma irregular; iii) se presenta falsa motivación y, iv) desvió de poder. Solicitud de suspensión provisional Dentro del escrito de demanda, en acápite especial el actor solicitó se decretara la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, bajo el argumento de que “basta el simple cotejo directo de la forma irregular con que se procedió a la elección de los citados representantes del sector privado con las normas invocadas como vulneradas, en especial con lo establecido en los artículos 20 y 33 de la Resolución 703 de 25 de junio de 2003, por el cual se adoptan los estatutos de dicha corporación, normas que establecen el procedimiento y forma como se debe llevar a cabo la votación para elegir a los dos representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de la CAR…” Admisión de la demanda Por auto del 8 de febrero del 2007 se admitió la demanda. La petición de suspensión de los efectos del acto acusado fue denegada por cuanto que, la violación flagrante de las normas no aparece a primera vista, no puede apreciarse con la simple confrontación entre la norma señalada como violada y el acto acusado, sino que es necesario recurrir a

razonamiento jurídicos complejos que no son propios de la etapa procesal que se está surtiendo. 3 LJBB/gesc Contestación de la demanda Por los elegidos, señora Magdalena Eugenia Collazos Luna y señor RICARDO Alberto Gil Monsalve Por intermedio de apoderado judicial, los ciudadanos indicados en el titulo contestaron la demanda. En cuanto a las declaraciones el apoderado manifestó que se oponía a las mismas. En relación con los hechos, admitió unos como parcialmente ciertos, otros como ciertos, de otros solicita su prueba y niega los demás. Señaló que no se presenta la violación de ninguna de las disposiciones señaladas por el demandante y a renglón seguido indicó, que se presentaba una inepta demanda por cuanto que el actor no individualizó el acto. Sobre el punto anterior, manifestó que el actor no demandó el acto que contiene la elección de los representantes que en el asunto en examen es el Acuerdo número 26 y cita como fundamento jurisprudencia de la H. Sala. Refirió el demandante que el legislador distingue entre las nulidades de las actas de contenido electoral y las de los actos administrativos que declaran una elección; en relación con las primeras, dijo que solo procedían las causales de nulidad contempladas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y en relación con los segundos, las causales de nulidad admisibles son las señaladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y concluyó señalando que “si el actor demanda la nulidad del acta corporativa de la CAR en la que consta la elección de dos miembros externos de su junta directiva, ha debido invocar las causales del artículo 223

y no las del artículo 84 del C.C.A.” 4 LJBB/gesc Seguidamente hizo la siguiente manifestación: “En el caso concreto que nos ocupa elact5or no solamente no allegó el acto impugnado, no hizo referencia a la nulidad del acto, citó causales que no correspondían, sino que omitió precisar las normas violadas y el concepto de la violación impidiendo de esta manera la defensa, ya que las demandas electorales, por referirse a la violación de derechos fundamentales consagrados en el artículo 40 de la constitución exigen taxatividad en las causales e interpretación restrictiva de las mismas, constituyendo estas falencias ineptitud de la demanda, que conlleva necesariamente en la sentencia a denegar las pretensiones”. Luego refirió que no existe disposición que señale el sistema o la forma como se debe efectuar la votación, que en el numeral 6º del artículo 22 apenas si señala que se deben elegir dos representantes del sector privado el cual corresponde fijarlo a la Asamblea en ejercicio de su facultad reglamentaria consagrada en el artículo 14 numeral 6º de la Resolución 703 del 2003. Destaca que la elección se debe hacer por mayoría de votos, lo cual no significa que presentada la lista de candidatos se deba votar individualmente por cada uno de ellos, sino que debe entenderse que presentada la lista la elección se llevará a cabo conforme lo reglamente la Asamblea, que en el sub examen determinó que en una sola manifestación de voto se eligieran los dos candidatos, procedimiento que no resulta contrario a Ley. Propuso además las excepciones de “inexistencia de violación del sistema electoral” e “inexistencia de violación de derechos fundamentales en el

procedimiento y sistema de elección”. Alegatos de conclusión Durante esta etapa procesal no se presentó actuación alguna por las partes. 5 LJBB/gesc

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO De manera antecedente a la consideración del asunto de fondo esta Delegada se referirá a las excepciones que se propusieran en la contestación de la demanda.

Aún cuando en el escrito de la demanda no se precisa que se proponen algunas excepciones de naturaleza previa y otras de fondo, entiende esta Delegada que ello es así; las primeramente enunciadas (que no son de recibo en tratándose de este contencioso y que se analizaran como impedimentos procesales), se infieren del contenido de la contestación de la demanda y las señaladas propiamente como tales, se relacionan en la parte final del mismo escrito.  Inepta demanda o por falta de individualización del acto de elección Esta primera excepción se extrae del escrito de contestación de la demanda, cuando el apoderado de la parte opositora afirma que el demandante “individualizó como acto acusado el acta que contiene los cómputos o escrutinios” y no individualizó “el acto por medio del cual se declaró la elección, que en el caso que nos ocupa lo sería el acuerdo No. 26 de 18 de diciembre de 23006, configurándose así una inepta demanda porque se dirigió contra un acto que no declara la elección impugnada” En consideración de esta Agencia del Ministerio Público la excepción que se propone no está llamada a prosperar.

En efecto, el acto por medio del cual se efectúo la elección no es propiamente el señalado por el apoderado de la defensa, el acto al que éste alude en consideración de la Delegada es de mera ejecución de la decisión 6 LJBB/gesc de la Asamblea Corporativa que fue el órgano que, facultado para efectuar la elección, determinó y expresó la voluntad de elegir a los dos representantes del sector privado, misma que se consignó en el Acta número 022 de la reunión extraordinaria de la Asamblea Corporativa de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca del 18 de diciembre del 2006, es más así es señalado en este documento cuando en la parte final se indica lo siguiente: “De acuerdo con los anteriores resultados se informa que los nuevos Representantes de los Gremios del Sector Privado don la Doctora Magdalena Collazos Luna, en representación de la CAMARA DE COMERCIO DE GIRARDOT y el Doctor Hernán Orlando Mahecha Camacho, en representación de ACULCAÑA” El acto a que alude el opositor, no es más que un acto en el cual se formaliza la decisión de la Asamblea, pero no es el acto de elección.  Inepta demanda o por no allegarse el acto acusado; o por no hacer referencia a la nulidad del acto de elección; o por citar causales que no corresponden; o por omitir precisar las normas violadas y el concepto de violación. El primero de los argumentos es infundado, por cuanto en consideración de esta Agencia del Ministerio Público el actor demandó el acto en el que se refleja la elección; el segundo de los defectos que le reprocha el opositor

igualmente carece de fundamento. En lo que atañe con la cita de las causales de nulidad, también resulta infundado el reproche efectuado por cuanto el argumento en que se funda el mismo no es de recibo. 7 LJBB/gesc En efecto, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral el actor puede fundar su pretensión indicando indistintamente las causales del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo o las generales del 84 artículo ibídem indistintamente, dado que, el acto de elección es un acto administrativo, que es susceptible de ser enjuiciado en sede judicial con fundamento en cualquiera de las causales específicas de nulidad o en las generales, porque contrario a los afirmado por la parte que se opone el legislador no las ha limitado; no es cierto como se afirma por el opositor, que las causales de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo son las únicas en las que se puede fundar la nulidad de un acto administrativo de contenido electoral y las causales del artículo 223 las únicas que se pueden proponer en los casos de nulidad de las actas de toda corporación electoral. La tesis anterior no es de recibo, es más de tiempo atrás, la jurisprudencia de la H. Sala, recogió en acertada decisión, la tesis monista que se tenía en relación con las causales de nulidad electoral y amplió el régimen de las mismas, en asuntos electorales, a las causales de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso como atrás se indicó, considerando para el efecto la naturaleza de acto administrativo del acto de elección que lo hacía

susceptible de ser enjuiciado en sede judicial con fundamento en las causales de nulidad generales de los actos administrativos. Los últimos reproches igualmente carecen de fundamento. En efecto, en el asunto en examen, en el cuerpo de la demanda se observa que el actor señaló las normas que consideró violadas con la elección; así mismo, explico el concepto de violación; cosa distinta es que se equivoque en la cita de las disposiciones o equivoque el discurrir argumentativo de la violación de las normas, si ello acontece, las consecuencias de ese yerro las asume como propias el demandante, pero no torna en inepta la demanda como lo pretende el apoderado de la parte demandada. 8 LJBB/gesc Igualmente propuso las excepciones denominadas inexistencia de la violación del sistema electoral y de los derechos fundamentales, las cuales dejó en el solo enunciado, sin presentar explicación o argumentación alguna, lo que constituiría fundamento suficiente para omitir su estudio. No obstante, considera este Despacho que tampoco están llamadas a prosperar las mismas por cuanto no son en sentido estricto verdaderas excepciones, son asuntos que se refieren precisamente con el fondo del asunto a decidir en la sentencia a saber: si se violó o no el sistema electoral y si se desconocieron o no los derechos fundamentales, como lo afirmó el actor en su escrito de demanda. Así las cosas, las excepciones propuestas por el apoderado de la parte opositora no están llamadas a prosperar. EL ASUNTO DE FONDO De conformidad con lo señalado por el demandante, la elección de los dos (2) representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de la

Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -, es contraria a la normatividad en la que debe fundarse y por lo mismo se ha de declarar su nulidad. Según el argumento del demandante en los procesos de elección no se puede votar como lo hizo la Asamblea Corporativa, la que por decisión mayoritaria, determinó que para la elección de los delegados del sector productivo ante el Consejo Directivo de la Corporación, los asambleístas podían depositar el voto considerando los dos representantes o individualmente por cada representante o en blanco, este procedimiento según lo indicado por el demandante. 9 LJBB/gesc Las normas que el actor citó como infringidas, se encuentran en el cuerpo de los Estatutos de la Corporación y son del siguiente tenor: Resolución número 0703 de 2003 “Estatutos de la CAR “ARTÍCULO 20.- QUÓRUM Y VOTACIÓN. Cada miembro de la Asamblea Corporativa, tendrá en sus deliberaciones y decisiones derecho a un voto. (…) ARTÍCULO 33.- ELECCIÓN DE REPRESENTANTES DEL SECTOR PRIVADO. La elección de los representantes del sector privado de que trata el literal e) del Artículo 26 de la Ley 99 de 1993, se efectuará de la siguiente manera: (…)

8. El Director General someterá a consideración de la Asamblea Corporativa, la lista de candidatos elegibles para que sean elegidos dos (2) de ellos, que obtengan el mayor número de votos. (…)” Las normas estatutarias citadas, desarrollan disposiciones de la Ley 99 de 1993, y en particular las que a continuación se señalan: “ARTÍCULO 25. DE LA ASAMBLEA CORPORATIVA. Es el principal

órgano de dirección de la Corporación y estará integrada por todos los representantes legales de las entidades territoriales de su jurisdicción. Los miembros de la Asamblea Corporativa de una Corporación Autónoma Regional tendrán en sus deliberaciones y decisiones un derecho a voto. Son funciones de la Asamblea Corporativa: a. Elegir el Consejo Directivo de que tratan los literales d, y e, del artículo 26 de la presente Ley; (…) ARTÍCULO 26. DEL CONSEJO DIRECTIVO. Es el órgano de administración de la Corporación y estará conformado por: (…) e. Dos (2) representantes del sector privado; 10 LJBB/gesc (…) Las normas citadas, asignan como función de la Asamblea Corporativa elegir a los miembros del Consejo Directivo, dentro de ellos, a los dos (2) Representantes del sector privado. De conformidad con los anteriores preceptos se tiene que los miembros de la Asamblea Corporativa tienen derecho a un voto y que en tratándose de la elección de los representantes del sector privado esta recaerá en los candidatos que obtengan el mayor número de votos, nada más dicen al respecto, contrario a lo que sucede en el caso de los cuatro (4) alcaldes comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la Corporación a que se refiere el numeral 5º del artículo 22 de los Estatutos de la Corporación en donde de manera expresa se indicó que la elección de estos representantes se hará siguiendo el sistema del cuociente electoral. Ahora bien en el curso del desarrollo de la Asamblea se tomó la decisión de que se podría ejercer el derecho del voto recurriendo a una cualquiera de las

siguientes maneras: i) depositando en un solo acto el voto correspondiente a los dos miembros a elegir; ii) votando en un solo acto en forma independiente por cada uno de los miembros a elegir; iii) considerar como válido el voto en blanco. En consideración de esta Delegada las preguntas que surgen en relación con las formas o manera que determinó la Asamblea para efectos de elegir a los representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de la Corporación son las siguientes: 11 LJBB/gesc  ¿ el sistema adoptado por la Asamblea Corporativa desconoce la regla de conformidad con la cual cada uno de los miembros de la Asamblea tiene derecho a un voto?  ¿se desconoce por la Asamblea Corporativa la regla de mayoría para efectos de elegir los dos representantes del sector privado? La respuesta a las preguntas que esta Delegada se efectúa es negativa. En el plenario no está demostrado que el sistema adoptado por la Asamblea Corporativa desconozca el derecho que tiene cada uno de los miembros de la Asamblea a un voto, tampoco que la decisión no se haya tomado de conformidad con la regla de mayorías. Ahora bien, el hecho de que al momento del escrutinio se escruten más votos que asambleístas no constituye una irregularidad como lo pretende hacer ver el actor. En efecto, la afirmación anterior no es un absurdo, es por el contrario el reconocimiento de la realidad a que se hace alusión en el acta de la sesión de reunión extraordinaria; en efecto, en ella se indico que asistían 81 asambleístas al momento de la elección y como de conformidad con el

procedimiento podía cada uno de ellos votar en un solo acto por los dos candidatos a elegir, ello quiere decir que eran escrutables como máximo un total de 162 votos, si se tiene en consideración la regla de que cada uno de los miembros tiene derecho a un voto; ahora bien, según lo señalado en el Acta aparecen escrutados un total de 152 de votos, es decir, que se escrutaron menos votos de los que potencialmente se podían depositar, hecho que resulta explicable en la medida en que algunos de los electores bien pudieron no ejercer el derecho de sufragar. Por último y siguiendo la regla de mayoría señalada en el numeral 8º, se declararon como representantes elegidos por el sector privado a los dos (2) 12 LJBB/gesc candidatos que obtuvieron las mayores votaciones a saber: Cámara de Comercio de Girardot : 42 votos y Aculcaña: 37 votos. Así las cosas y en el entendido de que lo que se ha de preservar es el ejercicio del derecho al voto, entendido como la manifestación libre y soberana del elector, considera esta Agencia del Ministerio Público que en el presente caso la elección cuya nulidad se ajusta a ley y la nulidad que se depreca no está llamada a prosperar.

III. CONCLUSION De conformidad con las anteriores consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público le solicita al Honorable Consejo de Estado –Sección Quinta-, que deniegue las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la nulidad del acto de elección de los dos representantes de los gremios del sector privado ante el Consejo Directivo de la Corporación

Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR - para el período 2007 – 2009. De los Honorables Consejeros, Atentamente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado (E) 13 LJBB/gesc