PGN - ACCION DE NULIDAD - Acto administrtativo mediante el cual se expide un concepto

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrtativo mediante el cual se expide un concepto ACTOS ADMINISTRATIVOS-Expedidos por la DIAN estan sujetos al control de legalidad Lo primero que hay que señalar, es que efectivamente los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la DIAN son actos administrativos sujetos a control de legalidad por parte del Consejo de Estado como bien señala el Demandante, pues contienen una decisión administrativa definitiva, la cual se convierte en fuente formal de interpretación para los funcionarios de dicha Entidad, en virtud de los establecido en el Decreto 4048 de 2008. Por lo anterior este concepto es susceptible de control de legalidad por esa Corporación. ACTO ADMINISTRATIVO-Forma de liquidar el impuesto de patrimonio Así las cosas, lo segundo que debemos determinar, es si efectivamente la DIAN indicó en el Concepto demandado, que el impuesto de patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, debería liquidarse con el patrimonio existente al 31 de diciembre del año 2006, como lo entendió el Actor o si por el contrario y como lo expresó el apoderado de la DIAN esta entidad ratificó lo ordenado en el artículo 295 del Estatuto Tributario, en el sentido que la base para liquidar dicho impuesto era el patrimonio líquido poseído por el contribuyente al 1 de enero de 2007, previo los descuentos señalados en la norma. IMPUESTO A PATRIMONIO-Liquidarse con base en el patrimonio liquido del contribuyente/IMPUESTO A PATRIMONIO-Regulación legal Para esta Procuraduría es claro, que el Concepto demandado no hace alusión a que el

impuesto al patrimonio para los años 2007-2010, deba liquidarse con base en el patrimonio líquido que el contribuyente tuviese al 31 de diciembre de 2006. Por el contrario, el acto administrativo demandado ratifica lo ordenado por el artículo 295 del E.T., en el sentido que este se debe determinar con base en el patrimonio líquido que posea el contribuyente a 1 de enero de 2007, para todos los años a que la norma obliga. Lo que en nuestro sentir, el referido parágrafo buscó aclarar que las variaciones que sufriera tal patrimonio durante los años 2007, 2008 2009 y 2010, no serían tenidas en cuenta para liquidar dicho impuesto. IMPUESTO A PATRIMONIO-Liquidarse con base en lo que poseía el contribuyente al 1 de enero de 2007 Sin embargo, en aras de mantener el orden jurídico y brindar claridad a la ciudadanía, evitando excesos por parte de las autoridades tributarias, nos parece que la Sala debe decretar ajustado a la ley en el Concepto demandado, siempre y cuando se condicione su interpretación a que los funcionarios de la DIAN entiendan que el patrimonio líquido válido para determinar el referido impuesto durante los años 2007, 2008, 2009, y 2010, es el que poseía el contribuyente al 1 de enero de 2007. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 128 2017627258 Bogotá, D.C., Junio 5 de 2017

Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 110010327000201400009 00

Actor: Manuel de Jesús Obregón

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Nulidad Simple Concepto DIAN Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio de la acción de nulidad simple el ciudadano MANUEL DE JESUS OBREGO, solicitó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado: 1.1. Se declarara Nulo el Concepto 091751 del 8 de noviembre de 2007, expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 1.2. Se ordenara la suspensión provisional del mencionado concepto.

2. DE LA DEMANDA.

El señor MANUEL DE JESUS OBREGON sustentar su demanda, señaló que: 2.1. Actuaba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del C.C.A., en razón a que los conceptos emitidos por la DIAN son verdaderos actos administrativos de carácter definitivo, según el dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1996, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de

Estado. 2.2. Que el Concepto DIAN 091751 de noviembre 8 de 2007, cuya nulidad se solicita aparece publicado en la página web de la DIAN bajo el link htpp//www.dian.gov.co/dian/1316Doctrina.nsf/ae6b724e74960529602570 0e006f7fd3/8bcad5e71c74e0c7052574bb0070a47f?opendocument 2.3. En la Tesis Jurídica del Concepto en marras, se señala; “La base de Impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008, 2009, y 2009, está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído a 1 de enero del año 2007, determinado conforme con lo previsto en el estatuto tributario, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como en los primeros doscientos veinte millones de pesos ($220.000.000.oo) del valor de la casa o apartamento de habitación.” 2.4. Dentro de las normas violadas y el concepto de violación, se consideró por el Actor que el Concepto DIAN 091751 de 2007, viola especialmente, el artículo 293 de Estatuto Tributario, toda vez, que el impuesto al patrimonio es un impuesto autónomo y su causación es diferente al del Impuesto de renta. 2.5. Igualmente indica, que el impuesto al patrimonio es un impuesto autónomo modificado por la Ley 1111 de 2006, que se causa en un momento diferente al del Impuesto de Renta, debido a que este se

generó el 1 de enero de 2007, por la posesión de riqueza superior a $3000 millones, mientras que el impuesto de renta se genera por tener patrimonio al 31 de diciembre de cada año gravable, liquidado con base en los ingresos constitutivos de enriquecimiento. 2.6. Así mismo, el demandante considera que con la expedición del citado Concepto, la DIAN se violaron los artículos 121, 150-12 y 338 de la Carta, en razón a que los funcionarios de la administración tributaria no podían modificar lo dispuesto por el legislador, según lo indicado en el artículo 121 Ibidem. 2.7. Para establecer el nacimiento de la obligación a declarar el impuesto al patrimonio, no solo debe tenerse en cuenta la depuración de la base gravable como lo indica el artículo 295 del E.T., sino el valor del patrimonio a enero 1 de 2007, el cual puede ser distinto al poseído el 31 de diciembre de 2006, por ello explica el Actor, que no se puede presumir el valor del patrimonio líquido reportado por el contribuyente en la Declaración de renta a diciembre 31 de 2006 2.8. Es indebido presumir como lo hace el Concepto demandado, que el patrimonio líquido sea la base del impuesto al patrimonio a 1 de enero de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2007, coincidiendo con el establecido en la Declaración de Renta del año gravable 2006.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN mediante apoderado da respuesta a la demanda y señala: 3.1. Que los argumento de la demanda son infundados, toda vez, que no existe ningún tipo de violación a una norma superior con ocasión de la expedición del Concepto 091751 de 2007, en razón a que la acción se dirige contra el párrafo final del Concepto emitido por la División de normatividad y doctrina tributaria el cual señala: “En consecuencia la variaciones del patrimonio líquido poseído el 1 de enero de 2007 y determinado conforme del patrimonio del contribuyente poseído el 1 de enero de 2007 y determinado conforme con lo previsto en el Título II del libro I del Estatuto Tributario no serán tenidas en cuenta para efectos de la determinación de la base gravable del impuesto al patrimonio por los años 2008, 2009 y 2010” 3.2. Así mismo, afirma la parte demandada, que el accionante incurre en un doble error, primero al invocar la presunta violación del artículo 293 del Estatuto Tributario y en segundo lugar, por la forma equivocada como lee y entiende el parágrafo acusado. Para aclarar el tema adjunta copia de los oficios 019350 de marzo 12 de 2007 y 071174 de julio de 2008, emitidos por la Oficina Jurídica de la DIAN. Por su parte, la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita desvincular a esa entidad del proceso por cuanto dentro de las funciones establecidas por el Decreto 4712 de 2008, no se encuentra administrar los impuestos de ninguna categoría.

4. DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO ACUSADO.

Frente a la solicitud de suspensión provisional del Concepto acusado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 2016, negó tal solicitud por cuanto no encontró elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la Actora entre el Concepto demandado y el articulo 293 del E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de Concepto 091751 del 8 de noviembre de 2007, expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así: Lo primero que hay que señalar, es que efectivamente los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la DIAN son actos administrativos sujetos a control de legalidad por parte del Consejo de Estado como bien señala el Demandante, pues contienen una decisión administrativa definitiva, la cual se convierte en fuente formal de interpretación para los funcionarios de dicha Entidad, en virtud de los establecido en el Decreto 4048 de 2008. Por lo anterior este concepto es susceptible de control de legalidad por esa Corporación. Establecido lo anterior, conviene también aclarar, que la parte del Concepto demandado y que generó la actuación judicial, fue: …“ En consecuencia las variaciones del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1 de enero del año 2007 y determinado con lo previsto en el Título II

del libro I del Estatuto Tributario, no serán tenidas en cuenta para efectos de la determinación de la base gravable de impuesto al patrimonio por los años gravables 2008, 2009 y 2010.”… Así las cosas, lo segundo que debemos determinar, es si efectivamente la DIAN indicó en el Concepto demandado, que el impuesto de patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, debería liquidarse con el patrimonio existente al 31 de diciembre del año 2006, como lo entendió el Actor o si por el contrario y como lo expresó el apoderado de la DIAN esta entidad ratificó lo ordenado en el artículo 295 del Estatuto Tributario, en el sentido que la base para liquidar dicho impuesto era el patrimonio líquido poseído por el contribuyente al 1 de enero de 2007, previo los descuentos señalados en la norma. Para esta Procuraduría es claro, que el Concepto demandado no hace alusión a que el impuesto al patrimonio para los años 2007-2010, deba liquidarse con base en el patrimonio líquido que el contribuyente tuviese al 31 de diciembre de 2006. Por el contrario, el acto administrativo demandado ratifica lo ordenado por el artículo 295 del E.T., en el sentido que este se debe determinar con base en el patrimonio líquido que posea el contribuyente a 1 de enero de 2007, para todos los años a que la norma obliga. Lo que en nuestro sentir, el referido parágrafo buscó aclarar que las variaciones que sufriera tal patrimonio durante los años 2007, 2008 2009 y 2010, no serían tenidas en

cuenta para liquidar dicho impuesto. Sin embargo, en aras de mantener el orden jurídico y brindar claridad a la ciudadanía, evitando excesos por parte de las autoridades tributarias, nos parece Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 que la Sala debe decretar ajustado a la ley en el Concepto demandado, siempre y cuando se condicione su interpretación a que los funcionarios de la DIAN entiendan que el patrimonio líquido válido para determinar el referido impuesto durante los años 2007, 2008, 2009, y 2010, es el que poseía el contribuyente al 1 de enero de 2007. Así las cosas, esta Agencia de Ministerio considera que los cargos formulados contra el Concepto DIAN 091751 de noviembre 8 de 2007, no deben prosperar, siempre y cuando se condicione su interpretación a lo ya expuesto en el inciso anterior. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado