PGN - ACCION DE NULIDAD - Acuerdo 006 de 2006

ACCIÓN DE NULIDAD-Acuerdo 006 de 2006 FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES-Reglamentación de impuestos Se advierte que en el fallo de primera instancia el Tribunal acogió lo dispuesto por el Consejo de Estado acerca de la facultad de los concejos municipales para decretar el impuesto de alumbrado público y decretar los elementos de este gravamen, con base en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 97 de 1913 que lo creó, señalando expresamente que no prosperaban los argumentos de la parte demandante al respecto. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICOHechos generadores En concordancia con lo anterior, acerca de la competencia de los municipios en el señalamiento de dicho elemento, el Consejo de Estado precisó que ella no significaba que pudieran decretar un hecho generador diferente al que la ley que autorizó el impuesto hubiera definido, pues violaría el principio de legalidad de éste. En criterio del Ministerio Público, la facultad que tienen los municipios para señalar los elementos del tributo sigue siendo derivada, al igual que la de establecer impuestos en su jurisdicción, es decir, que en uno y otro caso deben sujetarse a la ley que crea el tributo, lo cual constituye el principio de legalidad en materia tributaria. En el presente caso, debe acatar el “hecho” con base en el cual la ley creó el impuesto de alumbrado público, lo cual conlleva advertir que no es cualquier hecho el que se puede tener en cuenta como generador del mismo. El hecho previsto en la ley como generador del impuesto en mención, es el alumbrado público, y lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública. En principio

todos los habitantes del municipio que lo suministra directamente o por intermedio de una empresa. BASE GRAVABLE-Valor del hecho gravado De acuerdo con lo anterior, la base gravable representa un valor del hecho gravado (el alumbrado público) la cual debe estar intrínsecamente relacionado con éste, es decir, que se cobre por ese hecho previsto en la ley como gravado, no por otros hechos, y que además, sea equivalente al mismo, esto es, que el valor sea una medida proporcionada de ese hecho. El Ministerio Público considera que no puede tomarse como medida para determinar la base gravable, la ‘realización de actividades’ industriales, comerciales o de servicios, ni los ingresos que éstas produzcan, porque el impuesto de alumbrado público no se fundamenta en éstas, sino en el hecho de ‘alumbrar’ espacios públicos y lo realiza quien se beneficia del mismo, acorde con su capacidad de pago, como criterio de equidad tributaria; además, esa clase de actividades se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-No es una contribución Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18462 2 Se observa que el carácter del tributo de alumbrado público es el de un ‘impuesto’, no sólo porque así lo dispuso el literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913, sino porque además, cumple con los requisitos de generalidad del beneficio y del cobro, de capacidad de pago de los contribuyentes del mismo que se debe tener en cuenta para asignar la

tarifa, y no de una contribución como equivocadamente lo denominó el acto acusado. Concepto 023 – 2011 - 12840 Bogotá D.C., 28 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 23001233100020080020101

Radicado: 18462

Asunto: Nulidad Acuerdo 008 de 2006 de Puerto Libertador

(Córdoba) – Alumbrado Público Actor: CLARA MARIA GONZALEZ ZABALA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La ciudadana Clara María González Zabala acudió en demanda de nulidad simple contra el Acuerdo 008 de 2006 del municipio de Puerto Libertador

(Córdoba), por medio del cual se reguló el impuesto de alumbrado público. Expediente 18462 3 Citó como vulnerados los artículos 1, 13, 333 y 338 Constitucionales, y expuso como concepto de violación que el artículo 1° de la ley 97 de 1913, era inaplicable

para crear dicho tributo porque no indicaba los elementos del mismo y ninguna otra ley los consagraba, razón por la que ningún municipio podía establecerlo. Señaló que el parágrafo del artículo 9° del citado acuerdo no había establecido la base gravable para las actividades económicas, ni la cuantificación de los hechos gravados, razón por la que no se podía calcular el impuesto. Afirmó que el Acuerdo era ilegal porque al no estar consagrados legalmente los elementos del tributo, el municipio se atribuía una soberanía fiscal que no tenía y que vulneraba el derecho a la igualdad porque exoneraba del mismo a actividades semejantes a las gravadas, tales como las de generación y cogeneración de energía, pese a gravar su transmisión, distribución y comercialización, al igual lo hizo con la señal de televisión por cable, pero no con la señal satelital, entre otras, lo cual, además de no acatar el test de razonabilidad, constituye una inequidad y arbitrariedad. Consideró que esa exclusión del impuesto de actividades pertenecientes a un mismo sector sin una razón válida, vulneraba la libertad de empresa porque establecía tratamientos desiguales.

2. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad parcial del Acuerdo demandado, mediante sentencia del 20 de mayo de 2010, en relación con los apartes del parágrafo1° del artículo 9°, por el cual autorizó al Alcalde para establecer el valor de la contribución (sic), con base en los predios, según su estrato y dimensión, y las actividades allí indicadas; y negó las demás pretensiones.

Expediente 18462 4

Acogió lo dispuesto por el Consejo de Estado al retomar la jurisprudencia según la cual1 los concejos municipales tienen competencia para decretar el impuesto de alumbrado público a que se refiere el artículo 1° de la ley 97 de 1913 y señalar los elementos del mismo, acorde con lo indicado por la Corte Constitucional2 al respecto, dentro de los parámetros mínimos que debe señalar el legislador como son, la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado, razón por la que concluyó que no prosperaban los argumentos de la actora al respecto. Señaló que de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado3 y el Decreto 2424 de 2006 que definía el servicio de alumbrado público, la base gravable debía consistir en aquel parámetro que tuviera relación directa con el hecho generador allí indicado, del cual carecía el acto acusado, pues no permitía establecer el valor a pagar y, además, había fijado actividades económicas del contribuyente que eran ajenas al citado hecho generador. Estimó que al prosperar la nulidad en este aspecto, era irrelevante examinar la vulneración al derecho de igualdad en relación con las actividades económicas tomadas como hechos generadores, al igual que sobre el tratamiento desigual por gravar de manera selectiva dichas actividades. Consideró que el argumento relacionado con la vulneración a la libertad de empresa no tenía asidero, porque el hecho de que una actividad pueda ser gravada y otra no, correspondía a la soberanía del legislador, lo cual no implicaba afectar el mercado y la libre competencia, pues no existe prueba de que se hubiera tratado de una situación desventajosa o una desviación de poder.

3. La Unión Temporal Alumbrado Público de Puerto Libertador, reconocida como tercero interviniente4, interpuso recurso de apelación con fundamento en que no era cierto que no existiera ley que consagrara las pautas para que los municipios decretaran el impuesto de alumbrado público, como lo indicaba la actora, puesto que dicho tributo se había establecido en el municipio de Sahagún (sic) de conformidad con la ley 97 de 1913 que lo creó. 1 Sentencia del 9 de julio de 2009, expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 2 Sentencia C-035 de 2009. 3 Sentencia del 11 de septiembre de 2006. 4 Auto del 10 de febrero de 2010.

Expediente 18462 5 Indicó que el concejo municipal gozaba de plena autonomía para señalar los elementos del tributo, así como para determinar la forma y los hechos sobre cuáles se debía liquidar, acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el principio de legalidad5, razón por la que no se vulneró el artículo 338 Constitucional. Afirmó que no se había quebrantado el derecho de igualdad porque en virtud de la autonomía de los municipios el concejo municipal había excluido algunas actividades, a pesar de que fueran similares, así como también podía crear exenciones, según la ley 14 de 1983. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación interpuesto, se debe determinar si el municipio demandado podía decretar el impuesto de alumbrado público y los elementos del mismo con base en la ley 97 de 1913 y si le asiste plena autonomía

para indicar sobre cuáles hechos se debe calcular y para seleccionar las actividades gravadas.

1. La sentencia apelada.

Se advierte que en el fallo de primera instancia el Tribunal acogió lo dispuesto por el Consejo de Estado acerca de la facultad de los concejos municipales para decretar el impuesto de alumbrado público y decretar los elementos de este gravamen, con base en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 97 de 1913 que lo creó, señalando expresamente que no prosperaban los argumentos de la parte demandante al respecto. 5 Citó la sentencia C-114 de 2006. Expediente 18462 6 Es decir, que sobre tal aspecto otorgó la razón al municipio demandado acerca de la facultad que tenía para establecer dicho impuesto e indicar los elementos del mismo, en razón a que la citada ley no los había establecido. El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil6 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primera instancia, y que puede interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable esa providencia, aspecto sobre el cual se entiende interpuesto, salvo cuando ambas partes apelan, caso en que el superior puede resolver sin limitaciones, acorde con el artículo 357 ibídem. De conformidad con lo anterior, es evidente que la providencia de primera instancia, proferida por el Tribunal, fue favorable al municipio apelante en relación con la facultad impositiva que tiene para decretar el impuesto de alumbrado público y los elementos del mismo, razón por la que no es necesario examinar lo indicado en el escrito de apelación al respecto.

2. El hecho generador y la base gravable del impuesto.

Si bien quedó definido que el municipio tiene competencia para señalar los elementos del impuesto de alumbrado público, se debe examinar la forma en que los decretó en el presente caso, porque sobre este aspecto le fue desfavorable la providencia de primera instancia. 2.1. El hecho generador. Acerca de ese elemento del tributo el artículo 1° del Estatuto Tributario prevé que la obligación sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y que ella tiene por objeto el pago del tributo (Subrayas fuera del texto). A pesar de que tal definición está consagrada en el texto que regula los impuestos administrados por la DIAN, ello no obsta para tenerla en cuenta en este caso, pues se trata de una definición legal perfectamente aplicable a cualquier tributo. 6 Aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. Expediente 18462 7 En concordancia con lo anterior, acerca de la competencia de los municipios en el señalamiento de dicho elemento, el Consejo de Estado7 precisó que ella no significaba que pudieran decretar un hecho generador diferente al que la ley que autorizó el impuesto hubiera definido, pues violaría el principio de legalidad de éste. Tuvo en cuenta esa alta Corporación que la finalidad de la obligación tributaria era el pago de una suma de dinero, la cual debía ser fijada "en referencia a una dimensión insita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste.” En criterio del Ministerio Público, la facultad que tienen los municipios para señalar los elementos del tributo sigue siendo derivada, al igual que la de establecer

impuestos en su jurisdicción, es decir, que en uno y otro caso deben sujetarse a la ley que crea el tributo, lo cual constituye el principio de legalidad en materia tributaria. En el presente caso, debe acatar el “hecho” con base en el cual la ley creó el impuesto de alumbrado público, lo cual conlleva advertir que no es cualquier hecho el que se puede tener en cuenta como generador del mismo. En esas condiciones, para efectos de examinar el alcance de esa facultad de los municipios al señalar el hecho generador del impuesto de alumbrado público, es pertinente tener en cuenta que el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 expedido por el Gobierno Nacional,8 define el servicio de alumbrado público en el artículo 2, así: 7 Sentencia del 15 de octubre de 1999, expediente 9456, posición reiterada en la sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 16315. 8 Antes de esta definición la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – lo había definido como “el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”. Incluía el sistema de semáforos y relojes electrónicos.” Expediente 18462 8 “Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o

peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” De lo anterior se desprende con claridad que el servicio de alumbrado público permite iluminar bienes y espacios públicos dentro de un municipio, incluyendo los elementos allí indicados como parte del mismo y que por ello debe pagar quienes se benefician de él. Por consiguiente, el hecho previsto en la ley como generador del impuesto en mención, es el alumbrado público, y lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública. En principio todos los habitantes del municipio que lo suministra directamente o por intermedio de una empresa. De tal manera que no se puede establecer el hecho generador del alumbrado público con base en la ‘realización’ de actividades diferentes a la de ser beneficiario de dicho servicio de alumbrado público, razón por la cual el hecho generador que señale un municipio necesariamente debe ser inherente al de beneficiarse de ese servicio público. 2.2. La base gravable. La base gravable es uno de los elementos determinantes del tributo por virtud de lo previsto en el artículo 338 constitucional y ha sido definida como la magnitud o la medición del hecho gravado a la cual se aplica la tarifa para determinar la cuantía de la obligación tributaria.9 De acuerdo con lo anterior, la base gravable representa un valor del hecho gravado (el alumbrado público) la cual debe estar intrínsecamente relacionado con éste, es decir, que se cobre por ese hecho previsto en la ley como gravado, no por

otros hechos, y que además, sea equivalente al mismo, esto es, que el valor sea una medida proporcionada de ese hecho. 9 Sentencia C-583 de 1996 de la Corte Constitucional. Expediente 18462 9 El Ministerio Público considera que no puede tomarse como medida para determinar la base gravable, la ‘realización de actividades’ industriales, comerciales o de servicios, ni los ingresos que éstas produzcan, porque el impuesto de alumbrado público no se fundamenta en éstas, sino en el hecho de ‘alumbrar’ espacios públicos y lo realiza quien se beneficia del mismo, acorde con su capacidad de pago, como criterio de equidad tributaria;10 además, esa clase de actividades se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio. Igualmente considera que una clasificación sustentada en la ‘estratificación’ residencial y en los sectores industrial y comercial, resultaría más acorde con el alumbrado público del cual se benefician y que constituye el hecho gravado, eso sí, conservando los principios de equidad, eficiencia y progresividad, inherentes al sistema tributario, aunque no se encuentren inmersos en la ley que creó el tributo.

3. El presente caso.

Se observa que el carácter del tributo de alumbrado público es el de un ‘impuesto’,11 no sólo porque así lo dispuso el literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913, sino porque además, cumple con los requisitos de generalidad del beneficio y del cobro, de capacidad de pago de los contribuyentes del mismo que se debe tener en cuenta para asignar la tarifa, y no de una contribución como equivocadamente lo denominó el acto acusado.

En ese orden, el artículo 9° del Acuerdo demandado no podía ‘autorizar’ al Alcalde para establecer los valores del impuesto de alumbrado público porque tal facultad es indelegable, en la medida en que el artículo 338 Constitucional impone que en materia de impuestos a nivel territorial, corresponde al concejo fijar los elementos de los mismos. Este aspecto resulta suficiente para decretar la nulidad de dicha 10 criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas tributarias y de los beneficios entre los contribuyentes para evitar que aquellas sean excesivas y éstos exagerados 11 En tal sentido, sentencia del 6 de agosto de 2009 del Consejo de Estado, expediente 16315. Expediente 18462 10 norma, razón por la que no es necesario referirse a los demás argumentos de inconformidad del apelante. En consecuencia, la decisión del Tribunal de negar las pretensiones relacionadas con la falta de competencia de los municipios para establecer los elementos del tributo, se ajusta a derecho, pero se debe acceder a la nulidad del artículo 9 en su integridad, según lo expuesto, no sólo de los apartes que anuló. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada, pero en el sentido de anular íntegramente el artículo 9° del Acuerdo demandado, de conformidad con lo anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado