PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Apartes de los artículos 26 del Decreto 806 de 1998

ACCIÓN DE NULIDAD-Apartes de los artículos 26 del Decreto 806 de 1998 y 1 del Decreto 1406 de 1999, sobre afiliación al Régimen Contributivo mediante cotización o aporte económico por parte del afiliado o en concurrencia con su empleador DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Marco legal DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Requisitos ACTOS ADMINISTRATIVOS-Presunción de legalidad ACTOS ADMINISTRATIVOS-Presunción de legalidad según la jurisprudencia del consejo de estado Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que ante la presunción de legalidad del acto acusado corresponde a quien lo impugna la carga procesal impuesta en el requisito mencionado, aunque no obstante, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, no se debía extremar la aplicación de ese requisito, al punto tal que se aplicara un rigorismo procesal que atentara contra dicho principio, y por ello, la cita errónea de una norma que por su contenido fuera fácilmente identificable por el juez, o el concepto de violación insuficiente pero comprensible, o su ausencia de rigor o técnica pero que indicara las normas violadas, impedían calificar la demanda de inepta o desestimar un cargo de nulidad. TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Noción y alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional 2 Concepto 013 - 2020 - 667474 Bogotá D.C., 25 de enero de 2021 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Referencia: 11001032700020190005400

Radicado: 25056

Asunto: Nulidad (parcial) Decretos 806 de 1998 y 1406 de 1999 del Gobierno Nacional – Obligados a cotizar en salud Actor: FRANCISCO FERNANDO REYES ORTIZ Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 41 del 23 de enero de 2020 Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES El ciudadano Francisco Fernando Reyes Ortiz acudió en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del CPACA en demanda de nulidad de los apartes en negrilla de los artículos 26 del Decreto 806 de 1998 y 1° del Decreto 1406 de 1999, sobre afiliación al Régimen Contributivo mediante cotización o aporte económico por parte del afiliado o en concurrencia con su empleador.

1. Los actos demandados. - El Decreto 806 de 1998 sobre la afiliación al régimen de seguridad social en salud y su prestación como servicio público esencial y de interés general, en el capítulo III sobre afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud y afiliación, dispuso en el artículo 26 quienes debía ser afiliados:

1. Como cotizantes:

(…) d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las

empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; 3 (…) - El Decreto 1406 de 1999 sobre el Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral y la recaudación de aportes que lo financien, en el capítulo I que definió diversas expresiones, determinó en el artículo 1° al definir al aportante: (…) es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. (…)

2. La demanda.

El demandante adujo que el Gobierno Nacional mediante los actos demandados señaló como nuevos sujetos pasivos de las contribuciones a la seguridad social a personas distintas de los trabajadores indicados en la ley 100 de 1993 (arts. 13 15 157) en forma directa como correspondía conforme al artículo 338 constitucional, en su condición de dependientes o independientes con capacidad de pago, y las normas

demandadas señalaban a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas, pero que las rentas pasivas o de capital no se generaban por la actividad de una persona, y que la Ley 1955 de 2019 (PND1) sobre salud, solo había establecido una presunción de capacidad de pago para los declarantes de renta, IVA e ICA, y la Ley 1753 de 2015 (PND2) reguló la base gravable a partir del IBC para esos dos tipos de trabajadores que definió, sin establecer sujetos pasivos, norma que fue derogada y sustituida por la citada ley 1955, con lo cual se ratificaba la fijación de los sujetos pasivos por la ley 100 de 1993. Sostuvo que el Gobierno excedió su potestad reglamentaria en cuanto la Ley 100 de 1993 estableció las calidades de los cotizantes en salud y pensiones, señalando a los trabajadores dependientes o independientes, no a los rentistas de capital, ni a los propietarios de empresas como lo hizo el Gobierno en las normas demandadas, y por ello excedió los límites relacionados con la competencia y la necesidad, porque 1 Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022. 2 Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018. 4 dicha ley le dio la facultad de adicionar y agotó la materia regulada no siendo necesaria tal reglamentación.

3. Contestación de la demanda. 3.1. El Ministerio de Salud y Protección Social esgrimió la excepción de inepta demanda porque el demandante no indicó concretamente en que forma las normas demandadas infringían el artículo 338 constitucional.

Manifestó que el artículo 26 acusado fue derogado por el 89 del Decreto 2353 de

2015, refirió que el artículo 34 num 1.4 de este, sobre afiliación al régimen contributivo, fue compilado en el Decreto Único Reglamentario - DUR 780 de 2016 (art. 2.1.4.1 num 1.4.), así como también lo fue el Decreto 1406 de 1999 (art.3.2.1.1 num. 1). Refirió un Concepto3 emitido en relación con la obligatoriedad de la seguridad social desarrollada mediante la Ley 100 de 1993 con sujeción a los principios de universalidad y solidaridad, entre otros, y en el que se citaron como fundamento de las normas acusadas los artículos 154 sobre la intervención del Estado en ese servicio público, 157 sobre los dos tipos de participantes, afiliados y vinculados, entre los primeros los trabajadores independientes con capacidad de pago en el régimen contributivo, y en el subsidiado las demás personas sin esa capacidad, y 203 sobre los controles que podía establecer el Gobierno para evitar que se beneficiaran de los subsidios los afiliados obligatorios y personas con altos ingresos, y que al mencionar la ley a los obligados a la afiliación lo hizo en forma enunciativa no taxativa. Sostuvo que no carecía de competencia porque la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República con facultades para expedir normas en relación con el recaudo de aportes por ser la universalización del sistema uno de los principios rectores del mismo, junto con el de solidaridad, pues no se trataba de crear un nuevo tipo de aportantes sino precisar las personas con capacidad de pago referidas en la Ley 100, entre ellos, los empresarios y rentistas de capital, pues no se limitó a los

trabajadores porque la norma se refería a personas naturales con capacidad de pago, y afirmó que debían entenderse en este concepto a las personas naturales que obtenían ingresos quienes estaban obligadas a aportar al sistema. 3.2. El Ministerio de Hacienda adujo que a partir de la Ley 100 de 1993 se estableció un mandato orientado a regular la participación de todos los colombianos en el servicio esencial de salud como derecho fundamental, y que para garantizar el goce del mismo debían adoptarse políticas para su sostenibilidad fiscal, con base en el principio de solidaridad. Agregó que se trataba habían dos clases de afiliados, las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los trabajadores independientes con capacidad de pago, ésta última modalidad, reglamentada por los decretos demandados, pues no era la naturaleza de la ocupación la que determinaba la obligación de cotizar sino la capacidad de pago, discusión zanjada por la Ley 255 de 3 Memorando 202031400017913 del 27 de enero de 2020 de la Subdirección de Pensiones y Prestaciones del Ministerio de Salud. 5 2019 (art. 244), y resaltó que el fin perseguido es el de garantizar la cobertura integral respecto de los servicios de salud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe examinar si el demandante omitió el concepto de violación, si las normas acusadas establecieron sujetos pasivos de la cotización en salud y si el Gobierno excedió su potestad reglamentaria.

1. Sobre la inepta demanda.

El artículo 162 del CPACA, al consagrar los requisitos de la demanda, dispuso que cuando se tratara de la impugnación de un acto administrativo debían indicarse las

normas violadas y explicarse el concepto de su violación. El Ministerio de Salud señaló que el demandante enunció como vulnerado el artículo 338 constitucional, pero no indicó de manera concreta en que forma las disposiciones demandadas lo infringían, y que la demanda debía contener una exposición clara y suficiente de las razones de violación del ordenamiento superior. Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que ante la presunción de legalidad del acto acusado corresponde a quien lo impugna la carga procesal impuesta en el requisito mencionado, aunque no obstante, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, no se debía extremar la aplicación de ese requisito, al punto tal que se aplicara un rigorismo procesal que atentara contra dicho principio, y por ello, la cita errónea de una norma que por su contenido fuera fácilmente identificable por el juez, o el concepto de violación insuficiente pero comprensible, o su ausencia de rigor o técnica pero que indicara las normas violadas, impedían calificar la demanda de inepta o desestimar un cargo de nulidad4. En el presente caso, se observa que el demandante explicó en forma concreta el concepto de violación, al indicar que las normas cuyos apartes demandaba quebrantaron el artículo 388 constitucional porque señalaron sujetos pasivos de la contribución a la seguridad social que solo podía indicar la Ley 100 de 1993 como mandaba esa norma, con lo cual se habilita al juez para realizar el examen de nulidad que solicitó, razón por la cual carece de sustento la excepción propuesta.

2. Sobre la ilegalidad de los apartes demandados.

El demandante sostuvo, en concreto, que las normas reglamentarias demandadas compiladas en el DUR 780 de 2016, incluyeron dentro de la obligación de cotizar al sistema de salud y pensión a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas, a diferencia de lo indicado en la Ley 100 de 1993 que solo refirió a los 4 Sentencia del 29 de junio de 2017 del Consejo de Estado, Sección 2ª, CP Dr. César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2010-00185-00 Número interno: 1307-2010. 6 trabajadores dependientes o independientes con capacidad de pago, con lo cual excedió la potestad reglamentaria. Al respecto se observa que sobre el aparte demandado - los rentistas de capital y los propietarios de empresas - recayó la sentencia que negó su nulidad, con fundamento en que el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 dispuso para todos los habitantes del país la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS por el pago de la cotización o por el subsidio que se financiara con recursos fiscales de solidaridad e ingresos propios de las entidades territoriales. Igualmente se argumentó que el literal a) del artículo 157 ibidem dispuso que esos afiliados en régimen contributivo eran las personas vinculadas con contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados y trabajadores independientes con capacidad de pago, y en el literal b) en forma general, pertenecían al régimen subsidiado las personas con capacidad de pago para cubrir el total de la cotización. Esa sentencia refirió un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la

interpretación amplia que debía hacerse de la expresión trabajador independiente, razón por la que el Consejo de Estado determinó que debía incluirse en esta categoría a los rentistas de capital como obligados a cotizar por tratarse de personas económicamente activas, consideración que también aplicaba para los propietarios de empresas por el principio de universalidad y solidaridad que conllevaba el deber de afiliación al SGSSS de todos los habitantes del país, mediante el régimen contributivo si tenían capacidad de pago, o el subsidiado cuando carecían de esta. Concluyó que el artículo 1° del Decreto 1406 no vulneraba las normas superiores, sino que precisaba la ley al indicar que se consideraban aportantes a los rentistas de capital y demás personas con capacidad para contribuir al financiamiento de dicho sistema. Los anteriores argumentos fueron esgrimidos en el presente asunto para negar la medida cautelar de suspensión provisional de las normas demandadas5. Pues bien, en el presente caso el demandante solicitó la nulidad del Decreto 806 de 1998 en relación con el art 26 que, al señalar el deber de las personas con capacidad de pago de afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización, indicó a los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador, norma compilada en el artículo 2.1.4.1 del DUR 780 de 2016 del Ministerio de Salud. Igualmente, formuló la misma petición respecto del Decreto 1406 de 1999 que fijó el alcance de algunas expresiones, en cuyo artículo 1°, al definir la referida al

aportante, señaló a los rentistas de capital y demás personas con capacidad para contribuir al financiamiento del SGSSS, el cual fue compilado en el artículo 3.2.1.1. del mencionado DUR. 5 Ver auto interlocutorio del 14 de febrero de 2020 del Consejo de Estado, Sección 4ª, CP Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, folio 41 expediente. 7 Al respecto, el artículo 187 del CPACA prevé que la sentencia que niegue la nulidad solicitada producirá cosa juzgada erga omnes solo en relación con la causa petendi juzgada. La jurisprudencia ha indicado que si una sentencia no anula el acto administrativo produce cosa juzgada, que es una cualidad inherente a las sentencia ejecutoriadas, por la cual resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda debatirse después dentro del mismo proceso ni en otro, entre las mismas partes e igual objeto, pues como atributo de las sentencias judiciales, la cosa juzgada tiene la finalidad de conferir estabilidad y firmeza a tales decisiones y evitar que un asunto pueda ser sometido o debatido indefinidamente ante la jurisdicción6. En este caso, los argumentos esgrimidos en el concepto de violación corresponden a los señalados en la demanda que fue decidida en la sentencia comentada, en cuanto se alegó que los rentistas de capital y los propietarios de empresas no figuraban en la Ley 100 de 1993 como sujetos pasivos obligados a cotizar como correspondía a dicha ley señalarlos conforme al 338 constitucional, no en el DUR 780 de 2016,

cuyas normas se demandadas eran las mismas que compilaron las aquí acusadas, y que por eso se daba una falta de competencia del Ministerio de Salud y un exceso de la facultad reglamentaria. Es evidente que se trató del mismo concepto de violación, razón por la cual se impone estarse a lo resuelto en la sentencia comentada que juzgó las expresiones demandadas en el presente asunto. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, estarse a lo resuelto en la sentencia del 1° de agosto de 2019 antes mencionada. Señores Consejeros, con toda atención, ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Sentencia del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2015, CP Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 66001233100020100041200 (19449). 8

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