PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Concepto de rigor en el proceso de la referencia

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 017-2010

SIAF: 2010-17477

Bogotá, enero 30 de 2010

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONJUEZ PONENTE: Dr. HERMANN SALAS QUINN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 250002325000200308947 01 (0352-2009) ACTOR : EDNA ZULLY PULIDO GARCIA IDENTIFICACION : C.C. 41.324.467 de Bogotá

DEMANDADO : PROCURADUROA GENERAL DE LA NACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : BONIFICACION POR COMPENSACION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección SegundaSala de Conjueces Subsección A- , por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES Objeto del litigio: La doctora EDNA ZULLY PULIDO GARCIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el citado tribunal, demandó por intermedio de apoderado a la Nación – Procuraduría General de la Nación,

con el fin de obtener la nulidad del oficio SG N°.1500 del 8 de abril de 2003, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 2 suscrito por el Secretario General, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y la resolución N°.395 del 22 de septiembre de 2003, que decidió el recurso de apelación confirmando la decisión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se inaplicaran los decretos 664 de 1999 y 2738 de 2000 y como restablecimiento del derecho, que se ordene el reajuste de la remuneración recibida por concepto de bonificación por compensación de conformidad con el decreto 610 de 1998, equivalente al 60% del valor que en forma mensual hayan percibido los Magistrados de las altas cortes desde el 1 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 1999 y el 70% desde el 1 de enero hasta el 3 de octubre de 2000, respecto a las diferencias no pagadas, las sumas deben ser debidamente indexadas, conforme lo dispone el art. 178 del C.C.A. Como fundamento de sus peticiones, la actora manifestó que ha prestado sus servicios al Ministerio Público desde fechas anteriores al 1º de enero de 1999 como Procuradora Judicial II, quienes tienen el derecho a la misma remuneración de los Magistrados ante quien actúan. Citó como normas vulneradas los artículos 2, 25, 53 y 280 de la Constitución

Nacional; los literales a) y h) del artículo 2, artículo 4 y parágrafo del artículo 14 de la ley 4 de 1992; Decretos 610 y 1239 de 1998; ley 270 de 1996 artículo 152-7 principalmente. Afirma que mediante los decretos 610 y 1239 de 1998 en cumplimiento del parágrafo 14 de la ley 4 de 1992, se creó la denominada bonificación por compensación para Magistrados, fiscales delegados ante tribunales, etc., derecho prestacional con vigencia desde el 1 de enero de 1999, normas que fueron derogadas por el decreto 2668 de 1998, el cual a su vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 3 Afirma que el decreto 664 del 13 de abril de 1999 creó la misma prestación, pero con sumas taxativas para cada cargo en sumas inferiores a las que contenían los decretos 610 y 1239 de 1998. Sostiene que en el mes de diciembre de 2001, se pagó la bonificación correspondiente únicamente a los meses de enero a agosto de 1999, sin embargo no se pagó la bonificación a partir del mes de septiembre de 1999, por considerar la entidad que estaba vigente el decreto 664 de 1999, posición gubernamental que viola las disposiciones mencionadas, teniendo en cuenta que este perdió su fuerza

ejecutoria, al recobrar su vigencia el decreto 610 de 1998, como consecuencia de la nulidad declarada. Teniendo en cuenta que todos los Magistrados de la Corporación, se manifestaron impedidos para conocer del sub-lite, por tener un interés directo en las resultas del mismo ( fls.26-28), el que fue declarado fundado por la Sala Plena del Consejo de Estado (fls.32-35), se integró la respectiva Sala de Conjueces que conoció de la acción, admitiendo la demanda (fls.4344). Notificada la entidad accionada, por intermedio del Jefe de la oficina Jurídica, de conformidad con las funciones delegadas mediante resolución N°.274 del 12 de septiembre de 2001, designó apoderada especial, quien contestó uno a uno los hechos de la demanda, indicando que se atiene a lo probado en el proceso. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que la entidad, atendiendo la sentencia del 25 de septiembre de 20011, ese mismo año pagó la bonificación de compensación por el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de agosto de 1999, a los funcionarios beneficiarios de esta prestación, incluida la demandante. 1 Expediente 395-99 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 4 Afirmó que los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999 se pagaron por nómina, y el año 2000 se pagó de acuerdo a los

Decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, que es el competente para fijar los salarios de los servidores públicos. Sostuvo también que no se puede condenar a la entidad al pago de los porcentajes pretendidos, porque el decreto 610 del 25 de marzo de 1998, condicionó el pago de dicha bonificación por compensación a la aprobación del presupuesto, requisito que no se cumplió, entre otros por la entrada en vigencia del decreto 664 del 13 de abril de 1994. Adicionalmente alega que a la Procuraduría, según su naturaleza jurídica y funciones, no le corresponde establecer el régimen de salarios y prestaciones de sus empleados, pues solo ejecuta las normas que sobre el particular expida el ejecutivo y no participa en su elaboración, razón por la cual no puede atribuírsele responsabilidad alguna. (fls. 73-77) Corrido el término para alegar de conclusión, el apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, manifestando que siempre que se expide un decreto para fijar una bonificación para el respectivo período anual, siempre es inferior al valor fijado por el decreto 610 de 1998, los que deben inaplicarse por simple favorabilidad constitucional y legal. Señala igualmente que quienes no se acogieron al régimen mencionado en el decreto 4040 de 2004, están sujetos a las disposiciones vigentes con anterioridad, lo que concuerda con las pretensiones de la demanda.

Sentencia de primera instancia: La Sala de Conjueces de Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la providencia objeto de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 5 alzada (fls.116-127)), declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y accedió a las pretensiones de la demanda. Para la declaratoria de nulidad de los actos demandados, en la decisión de primera instancia se inaplicaron los decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1746 de 2001 y 663 de 2002, por fijar una bonificación por compensación inferior a la establecida en los Decretos 610 y 1239 de 1998, normas que recobraron vigencia como consecuencia de los fallos del 25 de septiembre de 1998, que establecieron un derecho económico para los funcionarios beneficiados con dicha prestación, razón por la cual perdió fuerza ejecutoria el citado decreto 664 de 1999. Citó apartes del fallo proferido el 11 de diciembre de 2003 por el Consejo de Estado2. Hubo aclaración de voto por parte de un Conjuez, señalando que debía ordenarse el descuento de lo ya percibido por dicho concepto. Recurso de apelación La apoderada de la entidad accionada, interpuso oportunamente recurso de apelación (fl.130), que sustentó en la alzada, (fls.157-161) al considerar que

el Decreto 610 no ordenó el pago por el 70% y el 80% y que ordenó el del 60%, sometido a aprobación presupuestal, decisión en la que no intervino la entidad, por corresponder la fijación de salarios únicamente al Gobierno Nacional. Alegatos de conclusión El apoderado de la demandante presentó sus alegatos finales de la instancia, mediante escrito visible de folios 166 a 170 del expediente, en donde solicita que se confirme la decisión, con base en el derecho adquirido por la 2

Accionante: María del Carmen Jarrín Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 6 demandante y conforme a la jurisprudencia relacionada, proferida por la jurisdicción contenciosa administrativa al resolver casos idénticos. Insiste igualmente en que quienes no aceptaron ni se acogieron al régimen del decreto 4040 de 2004, quedaron sujetos a las disposiciones vigentes, anteriores a dicha norma. De otro lado, la apoderada de la parte demandada, precisó que reconoció y pagó a la accionante el 60% de los ingresos que por todo concepto se pagó a los Magistrados de las Altas Cortes, del 1 de enero al 31 de agosto de 1999, dando aplicación a las normas vigentes y teniendo en cuenta la nulidad declarada en la sentencia del 25/09/2001. (fls.171-172)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico De conformidad con el marco que determina el contenido de la alzada, el sub-lite se circunscribe a determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, para el período comprendido entre el 1 de septiembre al 31 de diciembre de 1999, en un porcentaje equivalente al 60%, y del 1 de enero al 3 de octubre de 2000 en un 70%, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 610 de 1998. 2.2. Análisis Jurídico y Probatorio Para el estudio del caso subexámine por parte de esta Agencia del Ministerio Público, se abordará el asunto en el siguiente orden: i) El resurgir de los decretos 610 y 1239 de 1998, ii) La condición de aprobación presupuestal, y iii) La inaplicación de los decretos anuales salariales Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 7 El resurgir jurídico de los Decretos 610 y 1239 de 1998 Con ocasión de la demanda de simple nulidad instaurada contra el Decreto 2668 de 1998, el Consejo de Estado, en Sala de Conjueces3, con fecha 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad, que había derogado los Decretos 610 y 1239 de 1998, que crearon la bonificación de compensación. Así las cosas, y como efecto lógico de la declaratoria de nulidad, los

referidos Decretos 610 y 1239 de 1998 recobraron su vigencia, razón por la cual, en atención a la alzada propuesta, debe analizarse el impacto jurídico de su aplicación. Si bien es cierto la Constitución de 1991 dejó en manos del legislador la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, no lo es menos que corresponde al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Fundamental, desarrollar los parámetros fijados en leyes marco, como el caso de la Ley 4ª de 1992, que señala los lineamientos generales que debe seguir el Ejecutivo para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. De acuerdo con lo expuesto, el Gobierno Nacional, atendiendo criterios de equidad, expidió el Decreto 610 de 1998 “Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, con la única finalidad de equiparar la remuneración de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales y Jefes de 3 Radicación 395/1999, M. P. doctor ÁLVARO LECOMPTE LUNA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 8 Unidad ante el Tribunal Nacional, Fiscales del Tribunal Superior Militar, Fiscales ante el Tribunal de Distrito y Jefes de Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Distrito, con la percibida por los Magistrados titulares de las Altas Cortes del Estado. Para el presente caso, la demandante EDNA ZULLY PULIDO GARCIA, como Procuradora 26 Judicial II Familia (fl.91), pide la aplicación de estas disposiciones, con fundamento en el derecho de asimilación que surge del artículo 280 de la Carta Política, siendo necesario destacar que el cargo desempeñado por ella, no figura en el listado que hace tal disposición legal, aun cuando bajo ciertas condiciones puede entenderse que sería beneficiario igualmente de tales prerrogativas. Es claro para este Despacho que al declararse nulo el Decreto 2668 de 1998, la norma que creó la bonificación, es decir, el Decreto 610 de 1998, adicionado por el 1239 del mismo año, para otros servidores judiciales, recobró su vigencia. No obstante, estima esta Agencia Fiscal que la aplicación de esa norma es limitada en su contenido y alcance, lo cual era obligado que el a quo tuviera en cuenta, pero no lo hizo. Al respecto debe anotarse que el referido Decreto 610 de 1998, en su parte motiva indica que la bonificación debe reconocerse y pagarse para el año 1999 en un porcentaje del 60% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados titulares de las altas cortes del Estado.

Esto significa que la norma fijó de manera clara un ámbito temporal de aplicación. Pese a que en su parte considerativa dicho Decreto contempla también la posibilidad para que en las dos vigencias fiscales subsiguientes se apliquen unos porcentajes del 70% y 80%, lo cierto es que no hay norma que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 9 respalde tal propósito, amén de que con posterioridad a la expedición de dicha norma no hubo pronunciamiento alguno del Ejecutivo que le diera aplicabilidad efectiva a esos porcentajes, ni se incorporaron las correspondientes partidas en los respectivos presupuestos anuales de rentas y gastos. La condición de aprobación presupuestal Es indiscutible, como lo razona el ente demandado, que la parte considerativa del Decreto 610 de 1998, no tiene fuerza vinculante, y a pesar de que allí se mencionan los porcentajes para los años posteriores a 1999, lo que ata y obliga al cumplimiento y ejecución de una disposición legal, es la parte resolutiva, creadora en concreto del derecho en cuestión, el que como se ha venido manifestando, se encontraba supeditado a la ley anual del presupuesto, donde debían incluirse las partidas correspondientes. No puede dejar de precisar este Despacho que, en tanto no existiera norma que ordenara el gasto, no podían incorporarse las correspondientes partidas

en el presupuesto, no estando en manos del juez dictar medidas que competen exclusivamente al legislador (presupuesto) o al ejecutivo (reglamentar salarios y prestaciones del sector público). Estima esta Procuraduría Delegada que la sentencia, en la forma como fue proferida desconoce la esencia del Estado democrático y de derecho, donde el poder público se encuentra dividido en ramas, correspondiendo a cada una el cumplimiento de precisas funciones, no resultando atendible bajo ningún punto de vista que una de ellas interfiera o se inmiscuya en los asuntos de las otras, como puede decirse que ocurrió en este caso, en donde la rama judicial, so pretexto de hacer cumplir unas disposiciones, termina invadiendo órbitas propias del legislador y de la rama ejecutiva, al Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 10 ordenar que se reconozcan unos pagos que no figuran en la ley ni en norma legal alguna que así lo permita. De la resolución judicial que se examina en esta instancia, se colige, a más de una irreverente intromisión en los deberes legislativos y reglamentarios atinentes al congreso y al ejecutivo, el desconocimiento del artículo 346 constitucional y de los principios presupuestales de autonomía, planificación, anualidad, equilibrio, programación integral y de la especialización, los cuales, se identifican, conforme al análisis de la sentencia C–4784 de 6 de agosto de 1992, donde se señala:

“… “Estos presupuestos serán elaborados, aprobados, modificados y puestos en vigor exclusivamente por autoridades del respectivo ente nacional o territorial. Es el reflejo de un principio autónomo fundamental: La existencia de las competencias propias. La existencia de éstas se deriva de la necesidad de gestionar los propios asuntos, pero no por mano ajena sino directamente, por las autoridades elegidas popularmente, para lo cual es preciso crear las competencias que enmarquen la actividad de esas autoridades. En lo que concierne a lo presupuestal se tratará de un rango amplio y complejo de competencias que, desagregadas, se reducen a cuatro: una primera competencia, que es ejercida por el ejecutivo en la respectiva entidad territorial de preparar, presentar –y algunas veces – adicionar el presupuesto, la que se denominará genéricamente “preparación del presupuesto”. Le sigue en el tiempo, el ejercicio de la segunda competencia, consistente en discutir y aprobar el presupuesto que de manera general se llama en delante de “aprobación” y que corresponde exclusivamente al órgano de elección popular. Aprobado el presupuesto (y las adiciones si las hay), vendrá una tercera fase de cumplimiento de lo aprobado, que se llamará aquí “de ejecución” coetánea con la cuarta fase de control ejercida por el respectivo órgano contralor. “La preparación y presentación, por significar un conocimiento en detalle de las necesidades de la respectiva Administración, es por su naturaleza una función del órgano ejecutivo, que también la vocación natural (necesaria) para poner en ejecución el presupuesto. La función intermedia entre estas dos corresponde al órgano de elección popular y es una expresión del

principio democrático. La función de control corresponde a varios órganos dependiendo del ángulo desde el cual se ejerza. El control político del 4

Sentencia C-478 de 6 de agosto de 1992 M. P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 11 presupuesto lo ejercerá el órgano de elección popular desde que recibe el proyecto de presupuesto y hasta su fenecimiento. El financiero y económico, los llevará a cabo el mismo ejecutivo, a todo lo largo del procedimiento presupuestal. Finalmente, el fiscal, será ejercido por el órgano contralor…”. “El núcleo rector del sistema presupuestal colombiano. Tanto en la Constitución derogada como en la vigente, existía y pervive un conjunto de artículos que regulan la materia presupuestal desde un enfoque procedimental, primordialmente. Bajo uno y otro régimen, esta normatividad constituye la cúspide de la regulación del proceso presupuestal, imponiéndose a las leyes, ordenanzas y acuerdos aprobatorios de los presupuestos anuales. La preeminencia del articulado presupuestal en materia constitucional no ha variado, pero se ha hecho explícita. .. “La nueva Constitución innova en materia presupuestal no solo al establecer la preeminencia expresa de la ley orgánica de presupuesto, que ahora lo será de todo el proceso presupuestal y no simplemente del presupuesto

nacional, sino también al enfrentar directamente la problemática de la concurrencia de competencias. La Carta fundamental afronta el tema de las competencias superpuestas con tres mecanismos, a saber: a) reitera la supremacía de la Constitución; b) erige a la Ley Orgánica del presupuesto en la norma rectora de todo el sistema presupuestal colombiano; y c) ordena que los principios constitucionales se apliquen “en lo que fuere pertinente” a las entidades territoriales para la elaboración (programación), aprobación (con sus modificaciones) y ejecución del presupuesto de cada una de ellas. “Las dos primeras reglas de articulación citadas son la expresión concreta y operativa del principio de jerarquía aplicable al sistema presupuestal colombiano y a su proyección en la Carta Fundamental. “La tercera, que bien podría denominarse la regla de aplicación analógica de los principios. “…”. (ib). “La ley orgánica de presupuesto en la preparación, trámite, aprobación y ejecución de los presupuestos. Principios. 9. 1. El principio de la planificación. El artículo 9° de la Ley 38 de 1989, orgánica del presupuesto nacional, establece el principio de la planificación que se traduce en la necesidad de armonizar el presupuesto con el sistema de planeación. “… “9. 2. El principio de la anualidad “Según el artículo 10 de la Ley 38 de 1989 los procesos presupuestales se cortarán anualmente y solo excepcionalmente se trasladan al año siguiente débitos contra el tesoro o reservas no utilizadas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 12 ”Esta Corporación no encuentra que esta norma vulnere lo dispuesto por el artículo 339 de la Carta Política en lo relativo a los presupuestos plurianuales vinculados con el plan de inversiones. El establecimiento de un ejercicio fiscal anual, por razones estructurales, operativas y tributarias, entre otras, no riñe con la consagración de un horizonte plurianual del componente de inversión cuando ello sea necesario. La Constitución por estas razones, conserva el principio de anualidad en los artículos 346 inciso primero, 348 y

350. “…”. “9. 5. El principio de equilibrio presupuestal “El principio de equilibrio entre los ingresos corrientes y los gastos ordinarios que el Estado pretende realizar durante la vigencia presupuestal respectiva no corresponde a lo preceptuado en el artículo 347 de Constitución. En esta última disposición queda establecida la obligación para el gobierno nacional de incluir en el proyecto de ley anual de presupuesto todos los gastos que espera realizar en el periodo fiscal. Esta flexibilidad que indudablemente representa un avance en la técnica legislativa presupuestal, desvirtúa sin embargo al antiguo principio de la paridad de ingresos y gastos en materia presupuestal. “…”. “9. 6. El principio de la programación integral Este precepto, contenido en el artículo 13 de la ley, tiene gran importancia como mecanismo preventivo de la responsabilidad administrativa y de la práctica de ordenar inversiones sin presupuestar simultáneamente el

mantenimiento de las obras o servicios que se ponen en funcionamiento. “9. 7. El principio de la especialización “También podría considerarse una formulación técnica el llamado “principio de especialización” que exige la coherencia entre la apropiación y el uso que se le de, y entre aquélla y el objeto y funciones del organismo para el cual se hace. (Ley 38 de 1989, art. 14): “…” (ib). Acorde con lo anterior, encuentra esta Procuraduría Delegada que la sentencia materia del recurso de apelación desconoció de manera flagrante principios constitucionales tutelares del destino de los recursos públicos y le dio a las normas aplicadas el alcance que no tenían. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 13 Se considera que la sentencia proferida carece de respaldo jurídico, al deducir unas consecuencias futuras, como la aplicación y vigencia de la bonificación por compensación para el año 2000, en contravía de precisas regulaciones constitucionales, legales y reglamentarias que se han dictado sobre la materia presupuestal. Basta leer el texto del artículo del Decreto 610 de 1998, para concluir que allí sólo se reguló lo concerniente al año 1999. Inaplicación de los decretos anuales salariales La demandante, dentro de sus pretensiones, pidió, a más de la nulidad de los actos particulares, la inaplicación de los Decretos 664 de 1999 y 2738 de

2000, asunto sobre el cual el tribunal se pronunció a favor de la accionante, sin tener en cuenta que el Decreto 664 de 1999 fue declarado ajustado a la legalidad5, lo cual trae como consecuencia que lo dispuesto en dicho Decreto 610 definitivamente tenía carácter temporal, y así debe concluirse. Procede anotar que los decretos que el Gobierno Nacional expidió con posterioridad a la vigencia de 1999, para efectos de determinar la suma fija a pagar por concepto de bonificación por compensación, deben aplicarse año por año, teniendo en cuenta que la función del Ejecutivo, tratándose del ejercicio de la potestad reglamentaria, es subsidiaria, es decir, que complementa la voluntad del Legislador para el debido acatamiento de la ley, observando los parámetros consagrados en las preceptivas aplicables. Así las cosas, la vigencia del Decreto 664 y los subsiguientes no se puede poner en duda, por lo que, se reitera, la sentencia debe ser revocada y denegadas las pretensiones. 5 Ver sentencia de 8 de julio de 2002. Exp. No. 0153-2890/99, M. P., Conjuez, GASPAR CABALLERO SIERRA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 14 Ahora bien, las consecuencias derivadas de la prosperidad de lo pedido en la demanda, se concreta a determinar que para el año 1999, entre el 1º de

enero y el 31 de agosto de 1999, la accionante tiene derecho al incremento del 60% por concepto de bonificación por compensación, de lo que por todo concepto devenguen para ese período fiscal los magistrados titulares de las altas corporaciones judiciales del Estado, como efectivamente lo atendió la entidad accionada. Vale anotar que dicho aspecto se ha reconocido en varias oportunidades por la Sala de Conjueces, entre las cuales cabe mencionar la aclaración de voto plasmada el día 8 de noviembre de noviembre de 2006, dentro de la causa del radicado 0254/2004, con ponencia de la doctora MARIELA VEGA DE HERRERA, quien precisó: “… “En este caso como en los restantes proceso sobre el mismo problema jurídico, me permito aclarar mi voto de la siguiente manera: “No obstante estar de acuerdo en que se reconozcan los justos derechos de los actores, considero que el reconocimiento y pago por concepto de la bonificación por compensación sólo debe comprender el SESENTA POR CIENTO, único derecho establecido en la parte resolutiva del decreto 610 de 1.998. “Por otra parte, no es posible, sin contrariar la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, otorgar sumas y derechos superiores a los impetrados en la demanda. “En consecuencia no comparto los porcentajes reconocidos en exceso de cuanto dispuso el decreto 610 de 1.998 o superiores a los pedidos en la demanda. “…”. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público estima que se debe revocar la decisión apelada y, en

consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº017/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0352-2009 Edna Zully Pulido García vs. Procuraduría Gral. de la Nación Página : 15

III. CONCEPTO En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, de esa Honorable Corporación, que REVOQUE EL FALLO APELADO por haber sido proferido invocando disposiciones legales que no existen.

En el evento que prospere la pretensión pecuniaria solicitada, el reconocimiento del 60% sólo debe hacerse por el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999, con las compensaciones a que haya lugar. Vale reiterar que el Decreto 664 de 1999 reguló nuevamente la bonificación por compensación, el cual se encontró ajustado al ordenamiento jurídico, motivo por el cual deben tenerse en cuenta los efectos en él consagrados. De los Señores Consejeros,

FERNANDO BRITO RUIZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

FBR/NLLC.-