PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra acuerdo municipal en la determinación del impuesto de alumbrado púb

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal en la determinación del impuesto de alumbrado público IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Exclusión del servicio de iluminación de carreteras que no están a cargo del municipio o distrito CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para incluir como sujetos pasivos a los concesionarios de vía de carácter nacional o departamental La ley 97 de 1913 que creó el impuesto de alumbrado público y facultó en el literal d) del artículo 1° a los municipios para crearlo, no definió ninguno de sus elementos, pero a partir de esa autorización los municipios pueden señalarlos conforme a la interpretación jurisprudencial sobre el tema que, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, recogió la anterior posición que consideraba inaplicable tal norma y concluyó que no se podía argumentar la indefinición de tales elementos. ALUMBRADO PÚBLICO-Concepto como servicio público Es importante observar que el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006, expedido por el Gobierno Nacional, define en el artículo 2° el servicio de alumbrado público en los siguientes términos: “Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema

de alumbrado público.” Del texto anterior se desprende que el alumbrado público proporciona iluminación a bienes y espacios públicos de libre circulación dentro de un municipio, y que la prestación de ese servicio beneficia de un modo u otro a todos, en su condición de usuarios del mencionado alumbrado. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Excepción a exclusión del servicio de iluminación de carreteras que no están a cargo del municipio o distrito Por lo tanto, aun cuando el parágrafo del artículo 2° del Decreto 2424 de 2006, excluye del servicio de alumbrado público las carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito, no es posible aplicar este precepto cuando la carretera pasa por la jurisdicción del municipio, pues por esa mera circunstancia se está beneficiando del alumbrado público prestado por el municipio. Así las cosas, teniendo en cuenta que al realizar el hecho previsto en la ley como generador del impuesto nace la obligación de pagarlo, en el alumbrado público esa realización se configura por los usuarios del servicio de alumbrado público en el municipio, en cuanto se benefician y deben pagarlo. CONTRATO DE CONCESIÓN-Concepto de concesionario En cuanto a los concesionarios, según lo dispuesto en el artículo 32 numeral 4° de la Ley 80 de 1993, son los que celebran con las entidades estatales los contratos de concesión, para la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21103 2 o bien destinados al servicio o uso público, y las actividades para su adecuada prestación, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Sujetos pasivos En efecto, no se puede afirmar que por ser la concesión sobre una vía departamental, el concesionario no reciba alumbrado público del municipio; además, es importante observar que el impuesto de alumbrado público se determina a partir de quien se sirve o recibe el alumbrado público (hecho generador) en el territorio que comprende el municipio, sin consideración a la condición que tenga la vía respecto de la cual el concesionario realiza su operación. En el caso que nos ocupa, el hecho de que un concesionario se encuentre en la jurisdicción del municipio es suficiente para que sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el referido municipio, independientemente del carácter que tenga la vía concesionada. 3 Expediente 21103 Concepto 147 2014-322321 Bogotá, D.C., 3 de octubre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 25000232700020120045702

Radicado: 21103

Asunto: Nulidad Acuerdo 020 de 2007 Anapoima-Cundinamarca Actor : CONSORCIO DEVISAB De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- El CONSORCIO DEVISAB, conformado por PAVIMENTOS COLOMBIA S.A., ESTUDIOS TECNICOS S.A., MARIO ALBERTO HUERTAS CORES y la sociedad ICEIN S.A., obrando a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo 020 de 10 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Anapoima –Cundinamarca, por el cual se adicionó el parágrafo segundo (2) al artículo 5 del Acuerdo 012 de 24 de junio de 2006 y se dictaron otras disposiciones. Estima la demandante que el acto acusado viola los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4, 315 y 338 de la Constitución Política de Colombia; 2° del Decreto 2424

de 2006; las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y la Resoluciones CREG 043 de 1995 y 1996. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 20 de marzo de 2014, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- Competencia de los concejos para imponer el impuesto de alumbrado público. Expediente 21103 4 En relación con la competencia del Concejo de Anapoima para establecer el gravamen, esta Corporación1 se pronunció sobre la nulidad de los acuerdos 028 de 2005, 012 de 2006 y 20 de 2007, por el cual se adicionó el parágrafo 2° del artículo 5° del Acuerdo 12 de 2006; sentencias en las cuales concluyó que el municipio es competente para definir los elementos del impuesto de alumbrado público, para lo cual podía establecer como sujeto pasivo del tributo las personas naturales o jurídicas concesionarias y/o propietarias de concesiones viales y/o peajes. 2.2.- Falta de competencia para gravar una vía de naturaleza departamental. Del contenido del acuerdo acusado, se deriva que los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas concesionarias y/o propietarias de concesiones viales y/o peajes, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Anapoima – Cundinamarca; además, que la tarifa es un valor fijo mensual (9.5 SMLMV) a cargo del respectivo sujeto pasivo. Acerca de la tarifa, el Consejo de Estado ha manifestado que tratándose de la

cuantificación de las obligaciones, no siempre se requiere la consideración legal de una base gravable a la que se aplica la tarifa, pues es posible que el legislador determine directa y específicamente el monto a pagar por el sujeto pasivo cuando realiza el hecho generador, como ocurre con los denominados “impuestos fijos” o “impuestos específicos” que al señalar el valor a pagar, contiene tanto la base como la tarifa en pesos. En el caso de autos nos hallamos ante un tributo que eventualmente se subsume en la noción de “impuesto fijo” el cual, al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, contiene la base y la tarifa en pesos, atendiendo el principio de progresividad al establecer la tarifa conforme a la calidad de los sujetos pasivos. El Decreto 2424 de 2006 excluye del tributo a las carretera que no están a cargo del municipio o distrito; es decir, las que estén a cargo del departamento o de la Nación. Entonces, las carreteras a cargo del municipio sí son susceptibles del impuesto de alumbrado público. Por tanto, la norma demandada no se contradice con el citado decreto, toda vez que para el caso del concesionario y/o propietario de concesiones viales y/o peajes el impuesto aplica, siempre que estén situados en la jurisdicción del municipio. La demandante afirmó que el municipio no podía gravar la carretera dada en concesión por el Departamento de Cundinamarca, por no estar a cargo del municipio de Anapoima. Al respecto, no hay lugar a pronunciamiento sobre la legalidad de los actos por los cuales el municipio requirió a la actora el pago del

impuesto de alumbrado público, los cuales fueron excluidos de las pretensiones de nulidad, por parte de la actora, al subsanar el escrito de la demanda. 2.3.- Tampoco se configura la falsa motivación aducida por la actora, dado que los supuestos de hecho y de derecho aducidos por el Concejo de Anapoima para 1 Sentencia de 30 de noviembre de 2010 y 16 de diciembre de 2010, Expedientes 25000232700020090001301 y 25000232700020090007701|, respectivamente. 2 Sentencia de 11 de septiembre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Exp. 15344 5 Expediente 21103 establecer el tributo, se encuentran ajustados a derecho y resultan suficientes para reconocer la legalidad del acto; circunstancia que se ratifica con la invocación de la Ley 97 de 1913, la Ley 84 de 1915, las resoluciones 043 de 1995 y 1996 de la CREG, así como a los acuerdos expedidos por el Municipio. Además, el Acuerdo 020 de 2007 fue expedido en virtud de la facultad del Concejo para definir los elementos del impuesto de alumbrado público. 3.- El consorcio demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo sustentado en los siguientes términos: 3.1.- Error en el análisis normativo de los cargos enervados en contra del Acuerdo 020 de 2007. En la demanda se invocó la violación directa del Acuerdo 020 de 2007 respecto del Decreto 2424 de 2006, toda vez que este decreto, en el parágrafo del artículo

2°, excluyó del concepto de alumbrado público a las carreteras que no se encuentran dentro de la jurisdicción del municipio respectivo. Entonces, en la carretera que no sea municipal no se encuentra involucrado el concepto de alumbrado público y sus actividades aferentes. Por tal razón no puede el municipio hacer tales cobros. El Tribunal no solo le dio una interpretación distinta a la norma alegada, sino que además omitió pronunciamiento al respecto. Omisión ésta que configura un error de derecho, por ser la causal más importante para declarar nulo el acto acusado. En el aspecto lógico de la norma, al excluir el concepto de alumbrado público para aquellas carreteras que no son del orden municipal o se encuentran a cargo del municipio, lo que se hace es excluir tanto la prestación del servicio como el cobro de la referida actividad. Por tanto, es inconcebible generar un tributo sobre un sujeto pasivo por una actividad que está exonerada por mandato normativo y que en consecuencia se reputa inexistente. También se equivoca el Tribunal cuando en un aparte del fallo acepta que las vías de índole departamental y Nacional se encuentran excluidas del alumbrado público, para seguidamente admitir que el municipio puede imponer ese tributo cuando la vía está en jurisdicción del municipio y por ende procede el cobro a las concesiones viales de orden departamental demandantes. Si bien es cierto el acuerdo municipal establece las concesiones viales de carácter genérico, es loable pensar que lo que se está grabando con este impuesto son las dos concesiones viales que se representan en este proceso que no son de la

jurisdicción municipal, ya que el municipio de Anapoima no probó la existencia de concesión vial a cargo de esa entidad. El Acuerdo 020 de 2007 debe respetar la norma de carácter general de mayor jerarquía, como lo es el citado Decreto 2424 de 2006. Expediente 21103 6 No es legítimo que el acuerdo demandado imponga gravamen a las concesiones que circundan este municipio pero que no están a cargo del municipio. El mencionado acuerdo debió consagrar la salvedad indicada, es decir, que se gravaban las concesiones que hacían parte del municipio y que estaban a su cargo, no a toda la generalidad. Por todo lo anterior, el Tribunal debió declarar la nulidad del acto acusado por estar en contravía directa al Decreto 2424 de 2006. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente caso, es motivo de estudio la legalidad del Acuerdo 020 de 10 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de AnapoimaCundinamarca, por medio del cual la corporación adicionó el parágrafo segundo al artículo 5 del Acuerdo 012 de 24 de junio de 2006, que establece: “PARAGRAFO SEGUNDO: APLÍQUENSE las tarifas del impuesto de Alumbrado Público para los sujetos pasivos de dicho gravamen, existentes en el Municipio de Anapoima y los cuales actualmente no se encuentran tributando. En virtud de lo anterior se aplicará las siguientes tarifas según sea el caso, de la siguiente manera: (…) 2.4. CONCESIONES VIALES Y/O PEAJES: Establézcase para las

personas naturales y jurídicas concesionarias y/o propietarias de esta infraestructura, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Anapoima – Cundinamarca una tasa mensual equivalente a 9.5 SMLVM. (…)” El asunto se concreta a dilucidar si el texto anterior es ilegal por estar en contravía con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 2° del Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 que excluye del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Corresponde examinar la mencionada incompetencia del municipio para incluir como sujetos pasivos a los concesionarios viales, por el hecho de ser concesionarios de una vía de carácter nacional o departamental. La ley 97 de 1913 que creó el impuesto de alumbrado público y facultó en el literal d) del artículo 1° a los municipios para crearlo, no definió ninguno de sus elementos, pero a partir de esa autorización los municipios pueden señalarlos conforme a la interpretación jurisprudencial3 sobre el tema que, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional4, recogió la anterior posición que consideraba 3sentencia del 9 de julio de 2009 4 sentencia C-504 de 2002 7 Expediente 21103 inaplicable tal norma y concluyó que no se podía argumentar la indefinición de tales elementos. Es importante observar que el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de

2006, expedido por el Gobierno Nacional, define en el artículo 2° el servicio de alumbrado público en los siguientes términos: “Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” Del texto anterior se desprende que el alumbrado público proporciona iluminación a bienes y espacios públicos de libre circulación dentro de un municipio, y que la prestación de ese servicio beneficia de un modo u otro a todos, en su condición de usuarios del mencionado alumbrado.5 Por lo tanto, aun cuando el parágrafo del artículo 2° del Decreto 2424 de 2006, excluye del servicio de alumbrado público las carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito, no es posible aplicar este precepto cuando la carretera pasa por la jurisdicción del municipio de Anapoima, pues por esa mera circunstancia se está beneficiando del alumbrado público prestado por el municipio. Así las cosas, teniendo en cuenta que al realizar el hecho previsto en la ley como generador del impuesto nace la obligación de pagarlo,6 en el alumbrado público esa realización se configura por los usuarios del servicio de alumbrado público en el municipio, en cuanto se benefician y deben pagarlo.

En cuanto a los concesionarios, según lo dispuesto en el artículo 32 numeral 4° de la Ley 80 de 1993, son los que celebran con las entidades estatales los contratos de concesión, para la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, y las actividades para su adecuada prestación, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. En efecto, no se puede afirmar que por ser la concesión sobre una vía departamental, el concesionario no reciba alumbrado público del municipio; además, es importante observar que el impuesto de alumbrado público se determina a partir de quien se sirve o recibe el alumbrado público (hecho 5 Sentencia del 9 de junio de 2009 del Consejo de Estado, expediente 16544. 6 Artículo 1° del Estatuto Tributario Expediente 21103 8 generador) en el territorio que comprende el municipio, sin consideración a la condición que tenga la vía respecto de la cual el concesionario realiza su operación. En el caso que nos ocupa, el hecho de que un concesionario se encuentre en la jurisdicción del municipio de Anapoima es suficiente para que sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el referido municipio, independientemente

del carácter que tenga la vía concesionada. En ese orden de ideas, la incorporación de las personas naturales y jurídicas concesionarias y/o propietarias de esta infraestructura, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Anapoima, para la aplicación de las tarifas del impuesto de alumbrado público, realizada por el artículo PRIMERO del Acuerdo 020 de 2007 al adicionar el PARAGRAFO SEGUNDO al artículo QUINTO del Acuerdo 012 de 2006, no vulnera la facultad impositiva del municipio, conforme al artículo 338 constitucional y a la jurisprudencia citada. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado