PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra acuerdo municpal que fija el estatuto de rentas del municipio

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acuerdo que fija el Estatuto de Rentas del Municipio ACCIÓN DE NULIDAD-Contra acuerdo que fija el impuesto sobre teléfonos urbanos FACULTAD IMPOSITIVA-Otorgamiento a los Concejos Municipales ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Marco jurisprudencial del Consejo de Estado/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Marco jurisprudencial de la Corte Constitucional IMPUESTO DE TELÉFONO-Concejo Municipal fija hecho generador, base gravable y sujetos activo y pasivo ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Regulación legal/ELEMENTOS DEL TRIBUTOPueden ser creados por los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales Así las cosas, no quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales tomó la determinación el a quo, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, citadas y transcritas, el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 no ha perdido aplicabilidad y está acorde con el artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual el Concejo de San José de Cúcuta estaba facultado para expedir las normas acusadas. FACULTAD IMPOSITIVA-No ha perdido vigencia respecto a los Concejos Municipales con la Constitución de 1991 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20769 2 Concepto 123 2014-283768 Bogotá, D.C., 1 de septiembre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233100020010137801

Radicado: 20769

Asunto: Nulidad Acuerdo 0192/99 San José de Cúcuta Actor : EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONESTELECOM De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para solicitar que se declarara la nulidad de los artículos 426 a 434 del Acuerdo 192 de 31 de diciembre de 1999 y 18 y 19 del Acuerdo 009 del 14 de febrero del 2000 por medio de los cuales se adopta el Estatuto de Rentas para el Municipio de San José de Cúcuta; artículos que forman parte del TITULO XVII –

IMPUESTO SOBRE TELEFONOS URBANOS.

El actor citó como normas violadas los artículos 150-12, 287-4, 300-4, 313 y 338

de la Constitución Política; 32-7 de la Ley 136 de 1994; 171 y s.s., 288 inciso 2 y 385 del Decreto 1333 de 1986; 75 de la Ley 80 de 1993; 22 y 23 de la Ley 128 de 1994; 44 y 46 de la Ley 99 de 1993 y 84 del Código Contencioso Administrativo. 2.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2013, ordenó estarse a lo resuelto por el mismo Tribunal en las sentencias de 24 de agosto de 2000, proferida dentro del proceso 54001233100020000044000 y del 12 de diciembre de 2000, dictada dentro del proceso 54001233100020000080800, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- Se trata de un asunto que ya fue debatido y decidido por la Corporación en los procesos 54001233100020000044000 y 54001233100020000080800, en los cuales se declaró la exequibilidad de los artículos acusados del Acuerdo 0192 de 1999. Las decisiones anteriores tuvieron sustento en decisiones de la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, que no dieron por sentado la derogatoria del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915. 3 Expediente 20768 El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, que contempla la facultad al Concejo Municipal de Bogotá para crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y …”, fue declarado exequible

por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002. Este literal se encuentra vigente, según pronunciamiento del Consejo de Estado1, que armoniza con el criterio de la Corte Constitucional. Por disposición del artículo 1° de la Ley 84 de 1915, esta facultad otorgada al Concejo de Bogotá se hizo extensiva a los demás concejos municipales. El artículo 338 de la Constitución Política establece la competencia que tienen los entes territoriales para que sus corporaciones de elección popular determinen los presupuestos objetivos de los tributos aplicables en sus jurisdicciones, pues esta facultad no es exclusiva del Congreso, tratándose de tributos territoriales. En ese orden de ideas, los acuerdos demandados cumplen la exigencia de contar con la autorización legal. 2.2.- Si bien es cierto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 es genérico al expresar “impuesto sobre teléfonos”, resulta viable determinar la dimensión de dicha normativa para concluir que el hecho gravado se ajusta a los teléfonos que se conectan en los domicilios de los pobladores en un territorio determinado. Por lo tanto, el Concejo de San José de Cúcuta cumple con esta exigencia para establecer el impuesto. Acorde con lo anterior, no procede el despacho de la nulidad demandada, pero como los artículos aquí acusados fueron declarados exequibles en sentencias del 24 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2000, esta corporación previa confrontación jurídica de la misma normatividad que también aquí se citó como vulnerada y bajo similar concepto de violación, considera que no es necesario un

pronunciamiento expreso sobre la juridicidad; pues a pesar de que una y otra determinación obedeció a la acción de revisión y no a una acción pública de nulidad, el hecho es que en uno y otro caso se producen los mismos efectos jurídicos, lo ya decidido no conllevó a retirar del mundo jurídico la normatividad local demandada. 3.- La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 3.1.- El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, no dio alguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a los concejos municipales determinar alguno de los elementos del tributo, razón por la cual ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse. 3.2.- Con la expedición de los acuerdos acusados, se desconocieron las normas invocadas como violadas. 1 Sentencia de 9 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia Expediente 20769 4 Es pertinente acogernos al concepto 1201 de 9 de junio de 1999, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual el impuesto que nos ocupa quedó derogado tácitamente al entrar en vigencia el Nuevo Código de Régimen Municipal (mayo 14/86 DC N° 37.466). El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, no se encuentra vigente, por no

estar incorporado en el Decreto Ley 1333 de 1986. Por tanto los acuerdos acusados son ilegales. 3.3.- De acuerdo con los artículos 288, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, la potestad impositiva de los departamentos y municipios tiene que ejercerse de conformidad con la ley. Por lo tanto, el acuerdo acusado desconoció abiertamente los preceptos de la Carta Magna al ser expedido sin facultades legales. El origen del impuesto se remonta a la Ley 97 de 1913 que autorizaba al Concejo de Bogotá para crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos; posteriormente la Ley 84 de 1915 extendió dicha facultad a los demás concejos municipales. Con la expedición del Decreto 1333 de 1986 – CODIGO DE REGIMEN MUNICIPAL, se omitió incorporar el literal i) que trata del impuesto sobre teléfonos urbanos, es decir que fue derogado.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad se centra el análisis en la legalidad de los artículos 426 a 434 del Acuerdo 192 de 1999 y de los artículos 18 y 19 del Acuerdo 009 de 2000, expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, por medio de los cuales se establece el impuesto sobre teléfonos urbanos. Los puntos a resolver, en los términos del recurso de apelación, son: (i) si el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 perdió aplicabilidad y (ii) si el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 fue derogado por el Decreto 1333 de 1986.

Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- En relación con la inaplicabilidad del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, se observa que en sentencia de 22 de febrero de 2002, el Consejo de Estado consignó: “El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque 2 Pronunciamiento de 9 de junio de 1999, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón, radicado 1201, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 5 Expediente 20768 conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución

Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente. El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus elementos (…) El Concejo Municipal de Manizales estableció en el Acuerdo 389 del 11 de noviembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó “Impuesto de Teléfonos”. Fijó el hecho generador, los sujetos pasivos, base gravable y tarifa, sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo”.(negrillas fuera de texto) Sin embargo, esta posición jurisprudencial fue recogida por el mismo Consejo de Estado, quien actualmente reconoce que los entes territoriales son competentes para determinar los elementos del tributo, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. La posición vigente quedó consignada en sentencia mediante la cual el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “En primer término, la Sala considera del caso precisar que la discusión en torno a la vigencia y a la constitucionalidad del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 ha sido definida a partir de la sentencia C-504 del 3 de julio del 2002 de la Corte Constitucional que la declaró exequible, por lo que sobre tales aspectos esta

Corporación ha mantenido una jurisprudencia pacífica, incluso antes de la mencionada sentencia de constitucionalidad3. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la 3 Sentencias de octubre 15 de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo y de febrero 22 del 2002, Exp. 12591, C.P. Dra. Ligia López Díaz. Expediente 20769 6 autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. (…) Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 si bien fue expedido en vigencia de la anterior Constitución no rompe con el principio de autonomía territorial ni de legalidad tributaria de la actual Carta por lo que, al ser analizado desde la óptica de la Constitución de 1991, se puede concluir que no ha perdido aplicabilidad y que, por el contrario, resulta acorde con lo establecido en el artículo 338 íb. En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad

conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los Acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa. Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los Acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 C.P. y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. (…) De acuerdo con las pautas jurisprudenciales antes precisadas, esta Corporación advierte que no hay duda de que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye una autorización del Legislador para crear un impuesto y que del mismo texto normativo se pueden establecer algunos elementos del tributo, tales como el sujeto activo y el hecho generador, para el caso del impuesto que ahora se analiza. (…) Así las cosas, la Sala concluye que la norma que autoriza el tributo en cuestión, determina el hecho generador del mismo y a partir de este los Municipios, con fundamento en el artículo 338 de la Carta, bien pueden fijar los demás elementos del impuesto, sin que se aprecie que la norma creadora del mismo impida a los entes territoriales ejercer sus facultades impositivas. (…) En los anteriores términos esta Corporación modifica su jurisprudencia

respecto de la facultad de los Concejos Municipales para establecer a partir de la Ley 97 de 1913 los elementos del impuesto sobre teléfonos y así retoma los planteamientos generales expuestos por la Sala sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales en la sentencia de 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo. (…) La anterior jurisprudencia que ahora se acoge, resulta acorde incluso con la reciente posición adoptada por la Corte Constitucional en la 7 Expediente 20768 sentencia C-035 del 2009, que, siguiendo el criterio plasmado en las diferentes sentencias de esa Corporación que han sido citadas en esta oportunidad, ha indicado que “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”, aspectos estos últimos que, como se verificó, se cumplen en el caso del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913. Se advierte que el Acuerdo 0627 de 26 de enero del 2006, expedido por el Concejo Municipal de Manizales, mediante el cual se establece el impuesto de teléfonos en su jurisdicción, fue expedido en uso de la potestad impositiva derivada tanto del artículo 287-3 como 313-4 de la Constitución y de conformidad con el artículo 1° del literal i) de la Ley 97 de 1913, por lo cual resulta ajustado a la

ley que el ente municipal defina los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa, aspectos respecto de los cuales los demandantes no precisaron cargos concretos por cuanto el único fundamento fue la falta de vigencia y de aplicabilidad de la Ley 97 de 1913 y sin que se advierta que el acto acusado hubiere establecido un hecho generador diferente del señalado en la norma superior”(Negrillas fuera del texto) Así las cosas, no quedan desvirtuados los fundamentos legales con base en los cuales tomó la determinación el a quo, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, citadas y transcritas, el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 no ha perdido aplicabilidad y está acorde con el artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual el Concejo de San José de Cúcuta estaba facultado para expedir las normas acusadas. 2.- Respecto a la derogatoria del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, también se ha pronunciado el Consejo de Estado4 en el siguiente sentido: “(…) Aunque en el mencionado Decreto 1333 no se incluyó el impuesto previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, con fundamento en el precepto transcrito se entiende que subsisten los gravámenes creados por la ley con anterioridad, toda vez que el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 11 de 1986 no incluían la de derogar o modificar las leyes vigentes, sino únicamente la de compilar de manera armónica las normas que regulaban la administración municipal.

Por lo anterior, se concluye que el tributo establecido en el citado artículo 1° literal i) de la Ley 97 de 1913 no ha sido derogado. (…)” Por lo anterior, tampoco es de recibo el cargo de nulidad fundamentado en la derogatoria del literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1918. 4 Sentencia de 9 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16544 Expediente 20769 8 Por lo expuesto, no prosperan los cargos contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado