PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Contra apartes de Circular 019 de 1998

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra apartes de Circular 019 de 1998 de Superintendencia Bancaria respecto de Traslados en Sistema Gral de Pensiones ACCIÓN DE NULIDAD-Al considerar que expresión “en disfrute de pensión” adiciona requisito de fondo para validez solicitud de traslado de fondo pensional INSTRUCTIVO-Proceso de traslado de afiliados en Sistema de Seguridad Social en pensiones CIRCULAR AFILIACIONES-Para procedencia de solicitud de traslado de fondo se tendrá en cuenta que afiliado no esté disfrutando de su pensión FONDOS DE PENSIONES-Restricción a traslados de cuenta individual de ahorro pensional, según Sentencia de la Corte Constitucional AFILIADO-A un Fondo Pensional que no esté pensionado podrá trasladarse a otra entidad administradora de pensiones/CIRCULAR-Expresión acusada está de acuerdo con la ley/ACCIÓN DE NULIDAD-No prospera al no adicionarse ningún requisito nuevo/DEMANDANTE-No desvirtuó legalidad de Circular 019 de 1998 Para la Procuraduría Delegada, la expresión acusada está de acuerdo con la ley, toda vez que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, establece: “Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora” Por lo tanto, existe norma legal que impone como requisito para el traslado de afiliados, el no haber adquirido la calidad de pensionado (art. 107 Ley 100 de 1993), norma que fue

declarada exequible en sentencia C841 de 2003…. ….Así las cosas, no prospera la pretensión fundamentada en que la expresión demandada introduce un requisito no incorporado por el legislador; por tal razón, tampoco prospera la falta de competencia de la Superintendencia pues no está adicionando ningún requisito nuevo, sencillamente la entidad reitera un requisito contemplado por el legislador. Por lo expresado, esta agencia del Ministerio Público, considera que la nulidad alegada no próspera, pues los cargos expuestos por la demandante no han desvirtuado la legalidad de la Circular 019 de 1998. Por tal razón, corresponde denegar las pretensiones de la demanda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 19869 Concepto 028 2017-502951 Bogotá, D.C., 17 de febrero de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020120006900

Radicado: 19869

Asunto: Nulidad Circular Superbancaria 019/98

Actor: CARLOS ALBERTO GARCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano CARLOS ALBERTO GARCIA, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del punto 3, literal e), subnumeral 3.5 del numeral 3 del Capítulo I – Título IV de la Circular 019 de 4 de marzo de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaría (hoy Superintendencia Financiera), que modificó la Circular Básico Jurídica, en cuanto a las instrucciones generales relacionada con las entidades administradoras del sistema general de pensiones. Pretende el demandante que se declare nulo el acto demandado por considerar que la expresión “en disfrute de pensión” está adicionando un requisito de fondo para la procedibilidad o validez de las solicitudes de traslado, lo cual le corresponde al legislador y, por ende, no es competencia de la Superintendencia. Además, considera que se le desconoce el derecho de los afiliados pensionados con nuevo vínculo laborar su derecho de traslado de régimen o de entidad administradora. Cita como normas vulneradas con el acto acusado los artículos 1, 3, 5, 8, 11 y 13 literal c), 15, 60 literal c), 61, 112, 113, 114 y 128 de la Ley 100 de 1991; 5° incisos

3 Expediente 19869 2, 4 y 5; 48 inciso 1, 150 numeral 23, 189 numeral 11, 6 y 21 de la Constitución Política. 2.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda haciendo referencia a que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, consagra la imposibilidad de que un afiliado que ya está pensionado se traslade de administradora. Precisa además, que la Corte Constitucional1 declaró exequible la referida norma. Concluyó el Ministerio, que la Superintendencia Bancaria actuó dentro del marco de la legalidad, desarrollando un mandato legal y que la Circular no transgredió la ley ni la Constitución. 3.- La Superintendencia Financiera de Colombia, también se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la citada Circular 019 de 1998 se expidió en cumplimiento de su función legal de impartir instrucciones a sus vigiladas con miras a que se dé correcta aplicación a la normatividad que regula integralmente el Sistema General de Pensiones. Sostiene la Superintendencia que en el acto acusado no hizo más que reproducir un requisito que el texto de la Ley 100 de 1993 ha establecido en el artículo 107, declarado exequible por la Corte Constitucional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Observa el Ministerio Público que la expresión demandada, que a continuación se resalta en negrilla subrayada, contenida en la Circular 019 de 4 de marzo de 1998, corresponde al siguiente texto: “3.5. Informe de solicitudes de traslado

La administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador, si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado reportadas en el respectivo mes, de acuerdo con el subnumeral presente, a más tardar el veintitrés (23) del mismo mes en que se efectuó el reporte. Para ello empleara un formato que contendrá como mínimo las siguientes especificaciones: […] e) procedencia o improcedente de la solicitud. Causal […] Para efectos de lo dispuesto en el literal e), la administradora anterior estará en la obligación de verificar que el afiliado no esté incurso en alguna de las siguientes situaciones: […] 3) En disfrute de pensión […]” 1 C-841 de 2003 4 Expediente 19869 Es decir, que en los términos de la circular parcialmente transcrita, para la procedencia de la solicitud de traslado se tendrá en cuenta que el afiliado no se encuentre disfrutando de la pensión. Para la Procuraduría Delegada, la expresión acusada está de acuerdo con la ley, toda vez que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, establece: “Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora” Por lo tanto, existe norma legal que impone como requisito para el traslado de afiliados, el no haber adquirido la calidad de pensionado (art. 107 Ley 100 de

1993), norma que fue declarada exequible en sentencia C841 de 2003, en la cual la Corte Constitucional manifestó: “La medida cuestionada en el presente proceso es, por lo tanto, una medida legítima que podía adoptar el legislador en ejercicio de su potestad de configuración del sistema general de pensiones. […], encuentra la Corte que la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para garantizar la eficiencia de los servicios administrativos y financieros que ofrecen las entidades administradoras a sus afiliados, cualquiera que sea la modalidad de pensión que se adquiera”. Así las cosas, no prospera la pretensión fundamentada en que la expresión demandada introduce un requisito no incorporado por el legislador; por tal razón, tampoco prospera la falta de competencia de la Superintendencia pues no está adicionando ningún requisito nuevo, sencillamente la entidad reitera un requisito contemplado por el legislador. Por lo expresado, esta agencia del Ministerio Público, considera que la nulidad alegada no próspera, pues los cargos expuestos por la demandante no han desvirtuado la legalidad de la Circular 019 de 1998. Por tal razón, corresponde denegar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado