PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra decreto 456 de 2014 respecto a modificación arancel de aduanas - ta

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra Decreto 456 de 2014 respecto a modificación arancel de aduanas-tarifa mixta PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA-La Constitución le confiere facultad para modificar aranceles y tarifas ARANCEL DE ADUANAS-Sobre su modificación según regulación legal CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Crea y establece aranceles determinando objetivos a que se sujeta el gobierno, según sentencia de la Corte Constitucional ARANCEL DE ADUANAS-Cumple una función de carácter fiscal y otra que obedece a razones de política comercial según sentencia del Consejo de Estado DERECHOS DE ADUANA-Definición que contenía el decreto 2666 de 1984 …..están constituidos por el impuesto previamente establecido por la autoridad competente que debe pagar a favor del Tesoro Nacional, la persona que vaya a retirar de la Aduana (nacionalizar, despachar para consumo, enviar a libre circulación) mercancía extrajera introducida al territorio nacional y cuya razón o causa es el mismo hecho de la importación y los derechos por éste hecho corresponden al impuesto señalado a cada una de las mercaderías por el Arancel de Aduanas vigente en la República GOBIERNO NACIONAL-Razones y seguimientos que se tuvieron en cuenta en acto demandado no fueron desvirtuados por demandada En efecto, las razones y seguimientos que tuvo en cuenta el Gobierno, conforme se menciona en el acto demandado, no fueron desvirtuadas por la demandante, pues no se allegaron estudios técnicos que permitieran establecer la violación de los acuerdos sobre aranceles suscritos por Colombia. En condiciones normales, el acuerdo permite la importación de mercancías a precios que

puedan competir con los asignados a productos internos, pero cuando ese producto importado llega a un menor valor, generalmente por subfacturación, la única herramienta oportuna con la que cuenta el Gobierno es la implementación de una tarifa que impida la competencia desleal o el lavado de activos Los topes que refiere la actora no se pueden constituir en un impedimento para que el Gobierno haga uso de una herramienta eficaz frente a la factores como los anotados en contra del producto y la economía nacionales, pues carecería de objeto la facultad que le otorga la Constitución de modificar la tarifa con esa finalidad. Ese aspecto fue el que tuvo en cuenta el Comité de asuntos aduaneros al referirse a la competencia desleal con precios artificialmente bajos en el sector de las confecciones y el calzado, cuya acta fue tenida en cuenta en la motivación del acto demandado, para lo cual se sustentó en el comportamiento de las importaciones de los dos últimos años (entiéndase los anteriores al análisis y al Decreto) y otros estudios. Se advierte que la demandante acude a sus propias importaciones, pero tratándose de un acto de carácter general como es el Decreto demandado, tal comparación no tiene el alcance para desvirtuar el comportamiento y análisis tenidos en cuenta para sustentar Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 dicho acto, al amparo del cual no puede someter veladamente su propia situación de importación. GOBIERNO NACIONAL-Adoptó tarifa mixta para efectos de derechos de aduana

El Gobierno no estableció ‘impuestos interiores’ mediante el acto demandado, como lo afirma la actora. Solamente adoptó una tarifa mixta para efectos de los derechos de aduana, conforme a la facultad conferida en la Constitución, razón por la cual, por este aspecto no viola el GATT (hoy OMC) que se refiere expresamente a que los países del Tratado no impongan ‘impuestos o cargas interiores’ lo cual es diferente de la tarifa indicada en el acto demandado. La tarifa mixta prevista en el Decreto demandado no podría violar la ley 1609 de 2013, porque en las normas invocadas por la actora ésta normativa prevé los objetivos y principios que deben cumplir las normas expedidas por el Gobierno en materia aduanera, es decir, que no establece parámetros cuantitativos frente a los cuales se pueda efectuar un examen de legalidad de la tarifa demandada. Si bien, uno de esos objetivos implica adecuar las normas gubernamentales a los acuerdos vigentes para Colombia, aunque también prevé adecuarlas a la protección de la producción nacional, dicha ley no contiene valores relativos al arancel que faciliten dirimir la controversia. Tampoco contiene tarifas frente a las cuales se pueda establecerse si el acto administrativo demandado vulneró alguna de sus disposiciones. Si bien esa normativa impone atender los convenios internacionales suscritos por Colombia, la discusión se traslada a los posibles valores en aduana de los productos cuya tarifa se modificó en el acto demandado y que son objeto del acuerdo, no de dicha ley que fija parámetros generales a los cuales se debe sujetar el Gobierno para la expedición de

normas aduaneras. ACTO DEMANDADO-No está demostrado que haya sido expedido irregularmente Carece de sustento la acusación relativa a la expedición irregular del acto demandado frente a lo dispuesto en relación con el Decreto 1345 de 2010, por cuanto esta normativa como bien lo indica, establece ‘directrices de técnica normativa’. Eso significa que el Gobierno debe atender el contenido de dicho acto para efectos de ‘expedir’ los actos administrativos en materia aduanera, sin que el hecho de controvertir el acto que se expida en cuanto a la materia de que se trate, implique una violación al mencionado Decreto 1345 de 2010 porque tal conexión no fue establecida legalmente. DEMANDANTE-Tiene la carga de demostrar que autoridad administrativa profirió acto con desviación de poder/ACCIÓN DE NULIDAD-Se deben negar pretensiones …Tampoco tiene apoyo legal el hecho alegado por la actora como falsa motivación y desviación de poder, relativos a que el acto demandado hubiera tenido origen en una dependencia del Ministerio de Comercio, y porque se trata de mecanismos no apropiados. En cuanto a lo primero dicha dependencia del Estado se entiende como perteneciente al Gobierno que es uno solo para efectos de la medida tomada, y como se expuso, las únicas medidas no son el antidumping o las salvaguardias, respecto de las cuales ninguna norma las establece como únicas y obligatorias. Resulta oportuno mencionar que en la desviación de poder el demandante tiene la carga de demostrar plenamente que la autoridad administrativa –en ese casoprofirió el acto,

no en beneficio del buen servicio público, lo cual se presume, sino con un fin apartado de 3 dicho propósito. Dicha carga se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general, lo cual no ocurrió en el presente asunto por parte de la actora como obligada a demostrar esa causal de nulidad. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala negar las pretensiones. 4 Concepto 138 - 643818 - 2017 Bogotá D.C., 14 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020140003400

Radicado: 21139

Asunto: Nulidad Decreto 456 de 2014 – Modificación arancel de aduanas – Tarifa Mixta

Actor: PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Se demanda: El Decreto 456 de 2014 por medio del cual el Presidente de la República estableció por dos (2) años, un arancel mixto para la importación de los productos

de los capítulos 61, 62 y 63 (confecciones), conformado por un arancel ad valorem (10%) y un arancel específico (5 o 3 $USD), por kilo bruto, dependiendo de si el precio FOB declarado es igual, inferior o superior a 10 $USD. Dispuso las indicaciones para incluir productos de las subpartidas. Igualmente estableció para los productos del capítulo 64 (calzado) el mismo porcentaje ad valorem por par [de zapatos] y un arancel específico (5 o 1.75 $USD) dependiendo de si el precio FOB declarado era igual, inferior o superior a 7 $USD. Indicó la posición arancelaria de productos excluidos y sus excepciones, y ordenó que el arancel específico (en $USD) se incluyera en la base del IVA, conforme al artículo 459 del E.T. Excluyó de ese arancel las importaciones originarias de países con los cuales Colombia tiene acuerdos comerciales vigentes, siempre que las subpartidas estuvieran negociadas, presentando la prueba de origen que determine el respectivo acuerdo, y también las de residuos y/o desperdicios en los términos que indica.

2. La demanda. 5 2.1. Violación a normas supranacionales y superiores.

La empresa demandante sostiene, en resumen, que la base para calcular el impuesto sobre las ventas - IVA se aumenta para los productos importados al incrementarles el valor FOB1 declarado, al hacerlo depender del valor en dólares fijado (10 o 7 $USD según producto – confecciones o calzado) y adicionar una tarifa ad-valorem y un derecho específico en dólares, mientras que para los productos nacionales solo se tiene en cuenta el valor real de la venta.

Afirma que esa tarifa se aplicó teniendo en cuenta el origen de los productos importados, que tal base no corresponde a un valor normal de mercado y por eso constituye un trato menos favorable que discrimina y viola el GATT,2 el cual prohíbe aplicar ‘impuestos interiores’, según los artículos III numeral 2°, VI y XIX sobre medidas de protección y las leyes 7ª de 1991 y 1609 de 2013, así como los Decretos sobre antidumping y salvaguardias, en cuanto estas normas permiten ajustar el valor mediante liquidaciones oficiales de ajustes de valor. Agrega que el artículo VI del GATT indica el ‘procedimiento’ para proteger la industria nacional, el cual no se siguió. Implica un derecho antidumping solo sujeto al tope máximo que es provisional mientras se adelante la investigación y definitivo hasta por cinco años sin afectar derechos máximos consolidados de la OMC. 2.2. Expedición irregular. Señala que no se cumplió con la memoria justificativa como directriz de técnica normativa del Decreto 1345 de 2010, pues no sustentó la finalidad del acto demandado ni se verificó que no se vulneraran normas aduaneras y tratados internacionales, pese a que en el año anterior había expedido otro (Decreto 074/2013) para proteger al productor nacional que se prorrogó con el acto demandado, el cual violó las tarifas máximas consolidadas frente a lo cual la OMC conminó al país a retirarlo del orden jurídico, situación pendiente de apelación, como resultado de una reclamación de Panamá y otros países adherentes. 2.3. Falsa motivación. Aduce que las medidas adoptadas inicialmente en el Decreto 074 de 2013,

provinieron de la Dirección del Marco Normativo y Regulación del Programa de Transformación Productiva - DMN - de Mincomercio que, para contrarrestar el contrabando técnico y la sobrefacturación, recomendó el arancel mixto (ad valorem y específico) por seis meses con seguimiento, lo cual no es cierto porque existen otros mecanismos, como la salvaguardia y el antidumping y las sanciones a importadores con la práctica anómala.

3. Contestación de la demanda. 1 Free on board = libre a bordo. Término de comercio internacional para significar que es obligación del vendedor correr con los gastos y costos de movilización de la mercancía hasta el puerto de origen o puerto más cercano al vendedor o productor, excepto los gastos por concepto de seguro y flete, lo que significa que una vez llegada la mercancía al buque la responsabilidad de esta es trasladada al comprador. 2 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, adoptado en Colombia mediante la ley 170 de 1994. Por sus siglas en inglés: General Agreement on Tariffs and Trade –

GATT. 6 3.1. El Ministerio de Comercio advierte sobre los tratados que conforman el bloque constitucional (derechos humanos, derecho internacional humanitario, etc.) y aquellos que no por pertenecer al rango legal como los acuerdos comerciales,3 y manifiesta que sin perjuicio de ello, la actora no explicó la violación de las normas superiores que invocó; destaca la competencia del Presidente de la República para modificar los aranceles conforme a la Constitución y la ley; que la actora no demostró el

obstáculo que representa ese acto para aplicar los acuerdos y que una es la prueba de violación de un tratado en derecho internacional y otra cuando se entiende como una ley nacional. Así mismo, destacó la prevalencia de los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a diferencia de aquellos como los acuerdos en virtud de la Organización Mundial de Comercio – OMC, los cuales tienen igual valor que las leyes ordinarias, cuya aplicación se hace conforme a la Constitución,4 y que si bien los operadores jurídicos deben aplicar las normas internas distintas de la Carta para que armonicen lo mejor posible con los compromisos internacionales y evitar su incumplimiento, ello no le quita margen de acción al Gobierno y por eso el acto demandado no viola el acuerdo de Marrakech, por el cual se estableció la OMC. Agrega que se aplican las normas relativas al ‘Entendimiento de Solución de Diferencias’ para dirimir las diferencias sobre derechos y obligaciones surgidas del Acuerdo abarcado por la OMC, en cuanto goza de un órgano para solucionarlas en lo relativo a la consistencia o no de las medidas internas frente a los compromisos adquiridos en los acuerdos que por virtud de estos es aceptada por las partes y que la actora desconoce. 3.2. El Ministerio de Hacienda se remitió al concepto 123 de 2016 de la DIAN, relacionado con la oposición a la demanda, en el cual indicó que la imposición de aranceles compuestos no se aplica a los países con los cuales Colombia tiene acuerdos comerciales vigentes y que el Ministerio de Comercio ‘seguramente’

siguió todos los protocolos exigidos por la OMC para imponer las medidas adoptadas y es el competente para plantear la defensa en estos temas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial, se debe determinar si el vulneró el GATT y la ley 1609 de 2013, así como el Decreto 1345 de 2010.

1. Sobre la modificación del arancel de aduanas.

El artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política confiere al Presidente de la República puntualmente la facultad para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, entre otros. 3 Cita las sentencias C-446 de 2009 y C-941 de 2010 de la Corte Constitucional. 4 En tal sentido refiere la sentencia C-615 de 2009 de la Corte Constitucional, según la cual en Colombia existe un sistema [constitucional] ‘monista moderado’ que implica la aprobación congresional y el control de constitucionalidad para incorporar los tratados al derecho interno. Igualmente al Sentencia C-031 de 2009. 7 La ley 7ª de 1991, por medio de la cual se creó el Ministerio de Comercio Exterior y se establecieron las normas a las que debía sujetarse el Gobierno al regular el comercio exterior, impuso al Gobierno amparar la producción nacional contra las prácticas desleales y restrictivas de comercio internacional, y le otorgó la facultad para regular la protección de la producción nacional contra dichas prácticas, señalar los organismos y los procedimientos, en cuyas respectivas normas debía fijar los

requisitos, procedimientos y factores para determinar la imposición de gravámenes o derechos provisionales o definitivos por parte de la autoridad competente (art. 10°). Por medio de la Ley Marco de Aduanas 1609 de 2013, se dictaron las normas generales a las cuales debía sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás relativas al régimen de aduanas, normativa que fijó los objetivos que debían cumplirse con tal proceder, entre los más relevantes, facilitar el desarrollo y aplicación de los Convenios y Tratados Internacionales, adecuar las disposiciones del Régimen de Aduanas al fomento y protección de la producción nacional, a los acuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes para Colombia y las recomendaciones de los organismos internacionales de comercio (literales a, b y c art. 3°) Igualmente, previó que tales normas deben sujetarse a los principios constitucionales y del C.P.A.C.A., del derecho probatorio y del régimen de aduanas: eficiencia, seguridad y facilitación en la cadena logística de las operaciones de comercio exterior, coordinación y colaboración, y el de favorabilidad (art. 4°). En materia aduanera, la Corte Constitucional ha señalado que el Congreso de la República crea y establece los aranceles y determina los objetivos a los cuales se sujeta el Gobierno, quien sólo puede modificarlos en cuanto a tarifas y demás disposiciones relativas al régimen de aduanas mediante Decretos con mayor generalidad que los Decretos Reglamentarios, pero siempre dentro de la ley marco dictada por el legislador.5

Por su parte el Consejo de Estado también ha señalado que el arancel cumple una función de carácter “fiscal” y otra que obedece a “razones de política comercial”, y que ésta expresión utilizada en la Constitución delimitaba el campo de esa técnica normativa a los aspectos económicos del arancel de aduanas.6 Resaltó que los derechos de aduana están constituidos por el impuesto previamente establecido por la autoridad competente que debe pagar a favor del Tesoro Nacional, la persona que vaya a retirar de la Aduana (nacionalizar, despachar para consumo, enviar a libre circulación) mercancía extrajera introducida al territorio nacional y cuya razón o causa es el mismo hecho de la importación y los derechos por éste hecho corresponden al impuesto señalado a cada una de las mercaderías por el Arancel de Aduanas vigente en la República.7

2. El caso. 5 Sentencia C-1111 de 2000. 6 Sentencia del 16 de julio de 2009, expediente 16470. 7 Conforme a la definición que contenía el Decreto 2666 de 1984.

8 Frente a las inconformidades planteadas por la actora y teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia anotadas, se observa lo siguiente: El Gobierno no estableció ‘impuestos interiores’ mediante el acto demandado, como lo afirma la actora. Solamente adoptó una tarifa mixta para efectos de los derechos de aduana, conforme a la facultad conferida en la Constitución, razón por la cual, por este aspecto no viola el GATT (hoy OMC)8 que se refiere expresamente a que los países del Tratado no impongan ‘impuestos o cargas

interiores’ lo cual es diferente de la tarifa indicada en el acto demandado. La tarifa mixta prevista en el Decreto demandado no podría violar la ley 1609 de 2013, porque en las normas invocadas por la actora ésta normativa prevé los objetivos y principios que deben cumplir las normas expedidas por el Gobierno en materia aduanera, es decir, que no establece parámetros cuantitativos frente a los cuales se pueda efectuar un examen de legalidad de la tarifa demandada. Si bien, uno de esos objetivos implica adecuar las normas gubernamentales a los acuerdos vigentes para Colombia, aunque también prevé adecuarlas a la protección de la producción nacional, dicha ley no contiene valores relativos al arancel que faciliten dirimir la controversia. Tampoco contiene tarifas frente a las cuales se pueda establecerse si el acto administrativo demandado vulneró alguna de sus disposiciones. Si bien esa normativa impone atender los convenios internacionales suscritos por Colombia, la discusión se traslada a los posibles valores en aduana de los productos cuya tarifa se modificó en el acto demandado y que son objeto del acuerdo, no de dicha ley que fija parámetros generales a los cuales se debe sujetar el Gobierno para la expedición de normas aduaneras. La controversia surgida frente al valor en aduana del producto en sí (confecciones y calzado) que fue objeto de acuerdo internacional como lo menciona la actora, no resulta fácilmente comparable con el contenido de dicha ley, en cuanto esta no regula tales valores. La misma actora se refiere de manera simple a la comparación de los acuerdos con la norma demandada para alegar la supuesta incompatibilidad, pero ese análisis no se puede dar en tal sentido.

En efecto, las razones y seguimientos que tuvo en cuenta el Gobierno, conforme se menciona en el acto demandado, no fueron desvirtuadas por la demandante, pues no se allegaron estudios técnicos que permitieran establecer la violación de los acuerdos sobre aranceles suscritos por Colombia. En condiciones normales, el acuerdo permite la importación de mercancías a precios que puedan competir con los asignados a productos internos, pero cuando ese producto importado llega a un menor valor, generalmente por subfacturación, 8 El GATT como conjunto de normas fue sustituido desde el 1° de enero de 1995 por la Organización Mundial de Comercio – OMC como institución que entre otras funciones administra tales normas. 9 la única herramienta oportuna con la que cuenta el Gobierno es la implementación de una tarifa que impida la competencia desleal o el lavado de activos.9 Los topes que refiere la actora no se pueden constituir en un impedimento para que el Gobierno haga uso de una herramienta eficaz frente a la factores como los anotados en contra del producto y la economía nacionales, pues carecería de objeto la facultad que le otorga la Constitución de modificar la tarifa con esa finalidad. Ese aspecto fue el que tuvo en cuenta el Comité de asuntos aduaneros al referirse a la competencia desleal con precios artificialmente bajos en el sector de las confecciones y el calzado, cuya acta fue tenida en cuenta en la motivación del acto demandado, para lo cual se sustentó en el comportamiento de las importaciones de los dos últimos años (entiéndase los anteriores al análisis y al Decreto) y otros estudios. Se advierte que la demandante acude a sus propias importaciones, pero

tratándose de un acto de carácter general como es el Decreto demandado, tal comparación no tiene el alcance para desvirtuar el comportamiento y análisis tenidos en cuenta para sustentar dicho acto, al amparo del cual no puede someter veladamente su propia situación de importación. Por otra parte, de las normas nacionales citadas por la demandante, ninguna impone al Gobierno la obligación de adoptar únicamente como medidas de restricción para proteger el producto nacional, las contenidas en el GATT sobre antidumping y salvaguardias. Al respecto, el Decreto 990 de 1998, por el cual se regularon los derechos ‘antidumping’, los definió como el correctivo aplicado a las importaciones, que restablece las condiciones de competencia distorsionadas por el “dumping”. (art. 4°) Tal normativa precisa que: un producto es objeto de “dumping”, es decir, que se introduce en el mercado colombiano a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse hacia Colombia es menor que el precio comparable, en el curso de operaciones normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador. (art. 5°) A su vez prevé que se entiende por valor normal el realmente pagado o por pagar, por un producto similar al importado a Colombia, cuando este es vendido para consumo en el mercado interno del país de origen o de exportación, en operaciones comerciales normales. (art. 7°) Cabe advertir al respecto que tales disposiciones desarrollan el reconocimiento que hace el GATT del daño que puede causar o amenazar causar un producto introducido de un país a otro a un precio inferior a su valor normal, y que es

‘facultativo’ del respectivo país afectado impone una medida ‘antidumping’. (art. VI numeral 2° del GATT) 9 Ver folios 55, 66, entre otros, del acta 269 del 23 de enero de 2014 del Comité de Aduanas del Ministerio de Comercio Industria y Turismo – Mincit, con la intervención del Ministerio de Hacienda y la DIAN, además de otras entidades. 10 En cuanto a las salvaguardias, el Decreto 1407 de 1999 dispuso que se podría aplicar una medida de salvaguardia de acuerdo con las disposiciones de este decreto, si dentro de la investigación se determina que una proporción importante de la rama de producción nacional ha sufrido o pudiera llegar a sufrir una perturbación por causa de cualquiera de los siguientes elementos: (i) incremento de las importaciones de un producto similar o directamente competidor, o (ii) la realización de importaciones de un producto similar o directamente competidor en condiciones inequitativas, tales como a precios bajos o cantidades importantes. (art. 2°) Para tal efecto definió la expresión ‘rama de producción nacional’ al conjunto de productores de productos similares o directamente competidores del producto importado que operen en el territorio nacional o aquellos productores cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores, constituya una ‘proporción importante’ de la producción nacional total de dichos productos, y precisó los porcentajes para considerar es proporción como importante, según los casos que allí indica. (art. 3°) En particular previó que para los países miembros de la Organización Mundial de Comercio, las medidas de salvaguardia que se adopten en virtud de este decreto

se aplicarán a la totalidad de las importaciones ordinarias del producto investigado, con excepción de aquellas originarias de los países con los cuales se haya celebrado un Acuerdo de Libre Comercio y que en el evento en que las importaciones sean originarias de un país no miembro de la OMC, la medida podrá aplicarse exclusivamente a dicho país. (art. 4°) En el caso planteado no estamos ante las situaciones descritas en los Decretos mencionados, sino ante prácticas de comercio desleal, pues los productos son facturados a precios tan bajos que nadie a nivel mundial los puede producir, aspecto en que se refleja la subfacturación a que se refiere el estudio mencionado en el acto demandado.10 Las Liquidaciones de Ajuste de Valor que refiere la actora para este fin, no son medidas relacionadas con la política comercial, sino a procedimientos internos de fiscalización para revisión del valor registrado en la declaración de importación.11 Carece de sustento la acusación relativa a la expedición irregular del acto demandado frente a lo dispuesto en relación con el Decreto 1345 de 2010, por 10 La principal finalidad de esta tipología de contrabando es la de intercalar varias operaciones sucesivas que contribuyan a hacer perder el rastro del dinero ilícito. Así, el proceso comienza con el transporte de divisas desde Colombia (país A) hacia un país extranjero (B) por canales no autorizados, para adquirir mercancías que son ingresadas y nacionalizadas con documentos soportes expedidos por el proveedor, pero que no reflejan el valor real de la mercancía, haciendo uso de esta manera del contrabando técnico mediante subfacturación y utilizando aparentemente

el canal legal para girar las divisas y luego vendidas a buen precio a distribuidores mayoristas que por medio de redes de distribución al detal las comercializan rápidamente y, pasado un corto tiempo, se paga a la organización [criminal en Colombia] el valor de las mercancías en efectivo. (http://www.legiscomex.com/bancomedios/archivos/tipologias_contrabando_enero_2006.) 11 Decreto 390 de 2016 art. 580, el cual derogó el decreto 2685 de 1999. 11 cuanto esta normativa como bien lo indica, establece ‘directrices de técnica normativa’. Eso significa que el Gobierno debe atender el contenido de dicho acto para efectos de ‘expedir’ los actos administrativos en materia aduanera, sin que el hecho de controvertir el acto que se expida en cuanto a la materia de que se trate, implique una violación al mencionado Decreto 1345 de 2010 porque tal conexión no fue establecida legalmente. Tampoco tiene apoyo legal el hecho alegado por la actora como falsa motivación y desviación de poder, relativos a que el acto demandado hubiera tenido origen en una dependencia del Ministerio de Comercio, y porque se trata de mecanismos no apropiados. En cuanto a lo primero dicha dependencia del Estado se entiende como perteneciente al Gobierno que es uno solo para efectos de la medida tomada,12 y como se expuso, las únicas medidas no son el antidumping o las salvaguardias, respecto de las cuales ninguna norma las establece como únicas y obligatorias. Resulta oportuno mencionar que en la desviación de poder el demandante tiene la carga de demostrar plenamente que la autoridad administrativa –en ese casoprofirió el acto, no en beneficio del buen servicio público, lo cual se presume, sino con un fin apartado de dicho propósito. Dicha carga se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general,13 lo cual no ocurrió en el presente asunto por parte de la actora como obligada a demostrar esa causal de nulidad. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 12 Así lo dispone el artículo 115 constitucional al indicar expresamente que el Gobierno lo componen el Presidente de la República y los ministros del despacho. 13 Sentencia C-324 de 2009 de la Corte Constitucional. 12

Proyectó: Bernardo Useche