PGN - ACCION DE NULIDAD - Contra resolución que decidió excepciones dentro de proceso de cobro coact

NULIDAD-De resolución que decidió excepciones dentro de proceso de cobro coactivo y restablecimiento del derecho MANDAMIENTO DE PAGO-Se adujo como excepción la falta de título ejecutivo contra este LIQUIDACION DEL CONTRATO-No se dio la necesidad de surtirse esta etapa para que se configurara el título ejecutivo …El Ministerio Público concuerda con el Tribunal en que aquí hay una obligación clara, expresa y exigible a cargo de La Previsora, por las razones indicadas en el fallo recurrido. No era necesario que estuviera surtida la liquidación del contrato para que se configurara el título ejecutivo, porque bastaba con determinar el incumplimiento, la terminación anticipada y el monto de lo ejecutado para poder liquidar la suma a pagar. CLÁUSULA PENAL-Imposibilidad de cobrarla si el contrato no está liquidado …Finalmente, afirma el recurrente que no se le puede cobrar el monto liquidado por el ICBF porque aún no se sabe (puesto que contrato no ha sido liquidado) si hubiera saldos a favor del contratista, pues de haberlos estos saldos deberían restarse de la suma que le corresponda pagar a la aseguradora. Cita de manera general, sin indicar acápites específicos, la Ley 80 de 1993 como fuente de esta pretensión. Independientemente de si la Ley 80 contiene esta disposición, aquí no hay lugar a estos descuentos, puesto que la entidad estatal está cobrando el monto correspondiente a la cláusula penal, según el mismo resultó en un acto administrativo que quedó en firme. En realidad, el objeto de esta afirmación es concluir que no es posible cobrar la cláusula penal si el contrato no está

liquidado, pero esto no tiene base legal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24765 2 Concepto 269-2019-494036 Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 15001-23-33-000-2014-00538-01

Radicado: (24765) Asunto: Nulidad de la Resolución que decidió excepciones dentro de un proceso de cobro coactivo, y restablecimiento del derecho

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), mediante Resolución

No. 1247 del 10 de agosto de 2011, declaró un incumplimiento contractual y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 3000109 expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros (La Previsora).

2. La Previsora recurrió la Resolución No. 1247. El IBCF, por medio de la Resolución No. 1253 del 11 de octubre de 2011, la confirmó y ordenó liquidar la cláusula penal, lo cual había hecho en la Resolución No. 2117 del 30 de septiembre de 2017, aunque no liquidó el contrato.

3. Con la Resolución No. 393 del 23 de julio de 2013 el ICBF libró mandamiento de pago contra La Previsora, a pesar de que no se había liquidado en contrato. Contra éste La previsora interpuso la excepción de inexistencia del título ejecutivo.

4. Mediante la Resolución No. 401 del 6 de septiembre de 2013 el ICBF resolvió las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24765 3

5. La Previsora interpuso el recurso de reposición contra la Resolución No. 401.

El ICBF lo resolvió con la Resolución No. 410 del 25 de marzo de 2014, en la cual ordenó seguir adelante con la ejecución.

II. LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

1. El actor sostuvo que:

a. La demandada libró mandamiento de pago sin tener título ejecutivo,

como lo dispone el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, ya que se trata de un título complejo, integrado por la póliza y la liquidación del contrato, tal como lo ordenó el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro. Igualmente debió incluir la constancia de ejecutoria de los actos administrativos. Pero en este caso el contrato no se liquidó como debía para poder hacer efectiva la cláusula penal. b. El valor del mandamiento de pago ($878.440.449) por concepto de la cláusula penal pecuniaria excede del límite previsto en la cobertura de cumplimiento ($454.756.955), con lo cual se viola el artículo 1079 del Código de Comercio. c. La Previsora pagó $696.375.387, suma que incluye capital por $454.756.955 e intereses moratorios hasta el 17 de septiembre de 2014, por lo que cumplió con su obligación dentro de las condiciones de la cobertura de cumplimiento. d. No existía obligación clara, expresa y exigible a su cargo, toda vez que el documento base de ejecución no determina cuál amparo afecta y la cuantía del mismo.

2. En su contestación el ICBF sostuvo que:

a. El artículo 98 del C.P.A.C.A. faculta a las entidades públicas para cobrar las obligaciones a su favor. b. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 faculta a las entidades sujetas a Estatuto de Contratación para imponer multas a los contratistas, para conminarlos a cumplir con sus obligaciones. El ICBF mediante la Resolución No. 1247 del 10 de agosto de 2011 declaró el

incumplimiento parcial, ordenó la terminación de un contrato de aporte y dispuso declarar el siniestro del contrato, el cual estaba amparado con la póliza No. 3000109 emitida por La Previsora. c. En la declaratoria del siniestro siguió el trámite en audiencia previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24765 4 d. La obligación a cargo de La Previsora está contenida en la póliza de seguro que ampara los riesgos de un contrato estatal, y es clara, expresa y actualmente exigible. Su base es la copia auténtica de los actos administrativos por medio de los cuales el ICBF declaró la terminación del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, por el monto de $878.440.499 correspondiente al 10% del valor ejecutado del contrato a la fecha de la declaratoria de terminación. e. En el proceso de cobro coactivo no se discuten derechos, sino que se parte de un título legalmente constituido, que el deudor ya tuvo oportunidad de controvertirlo y no son admisibles cuestionamiento que debieron surtirse en la vía gubernativa conforme señala el artículo 829 del E.T. f. Aquí se está demandando el acto administrativo que resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago sin que se haya cuestionado por parte de la aseguradora el valor que figura en el

mandamiento de pago, es decir que no es posible revivir una discusión sobre la legalidad del acto administrativo objeto de cobro.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sección Cuarta, Sala de Decisión No. 5, mediante sentencia del 29 de abril de 2019 (M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo), resolvió negar las pretensiones de la actora a quien igualmente condenó en costas. Lo anterior, con fundamento en estas consideraciones:

1. El problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos demandados se encuentran afectados de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Se responde negativamente

2. Para ello es necesario establecer si en el proceso de cobro coactivo prospera la excepción de inexistencia del título ejecutivo, en cuanto el mismo debe ser complejo. No prospera, puesto que, de acuerdo al numeral 4º del artículo 99 de la Ley 1473 de 2011, el título complejo base de la ejecución está conformado por el acto administrativo que declaró el incumplimiento contractual y la garantía, sin que sea necesario aportar el acta de liquidación del contrato de aporte suscrito entre el ICBF y el

consorcio Alimentar por Boyacá:

3. Así mismo corresponde a la Sala establecer el límite de la suma asegurada en el mandamiento de pago y por la cual debe responder la Previsora S.A.

La Sala no estudió los argumentos expuestos en la demanda sobre la cobertura de la póliza, pues de hacerlo implicaría una violación del debido

proceso de la administración, pues la acá demandante nada dijo sobre este tema en vía gubernativa. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24765 5

IV. RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la demandante interpuso el recurso de reposición contra la decisión con fundamento en las siguientes

razones:

1. No puede cobrarse a La Previsora coactivamente la suma de $878.440.499 con un título ejecutivo que incluye a la póliza 3000109, la cual tiene un amparo de cumplimiento de $454.756.955, es decir que la obligación de la aseguradora esta limitada a dicho valor y por ningún motivo podrá declararse el pago de un valor superior por la cobertura de cumplimiento del que esta establecido en el contrato de seguros (cita textual, fl. 425). Y La Previsora ya pagó íntegramente la suma asegurada con intereses moratorios, por lo que no le corresponde pagar nada más.

2. No había título ejecutivo porque no se adjuntó la constancia de la ejecutoria de los actos administrativos que lo integran, ni tampoco existe el acto de liquidación del contrato de aporte No. 15726/2011/01 celebrado entre la regional Boyacá del ICBF y el consorcio Alimentar por Boyacá, el cual era obligatorio generar de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 1247 del 11 de agosto de 2011 y confirmada por la 1253 de 10 de agosto de 2013.

3. La ley 80 de 1993 prescribe que, al presentarse un incumplimiento del contratista, la aseguradora está facultada para solicitar la compensación de la obligación de los saldos que llegaren a resultar a favor del contratista.

Dicha facultad que en el presente caso le fue negada sin fórmula de juicio a la Aseguradora, y en ese sentido, el título ejecutivo no reúne los requisitos de ser claro expreso y exigible dado que no se ha establecido si hay sumas a favor del contratista. Además, las Resoluciones 938 y 941 de 2011 no expresan coherentemente cuáles son los amparos que se afectan ni el valor que corresponde a cada uno de ellos. Hay que anotar que, si bien el recurso de reposición no procede contra sentencias, el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 318 del C.G.P. decidió darle curso como si hubiera sido de apelación, que es lo que procedía (auto del 26 de junio de 2019).

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la demandante en los siguientes

términos:

1. Sostiene la recurrente que no puede el ICBF cobrarle, al amparo de una póliza de seguros, una suma mayor que el valor asegurado, como en este caso ha ocurrido. Al considerar este cargo, el cual igualmente aparecía en la demanda, el a quo dio la razón al demandado, de que en la vía gubernativa

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 24765 6 La Previsora no adujo nunca esta irregularidad en el cobro que pretendía hacérsele, por lo que no puede invocarla por la vía judicial. En su recurso La Previsora no refutó esta afirmación, ni aún siquiera afirmó que este asunto se hubiera discutido en la vía gubernativa. El presente proceso es consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Resolución No. 401 del 6 de septiembre de 2013, en la que el ICBF rechazó las excepciones propuestas por La Previsora contra el mandamiento de pago contenido en la Resolución 393 del 23 de julio de 2013, y así mismo contra la Resolución No. 410 del 25 de marzo de 2014, la cual confirmó la Resolución No. 401 de 2013. Luego, en este trámite no podía el juzgador referirse al valor de la cláusula penal pecuniaria que resolvió hacer efectivo el ICBF mediante la Resolución No. 2117 del 30 de diciembre de 2011, la cual fue notificada por edicto y quedó ejecutoriada el 2 de febrero de 2012. En este aspecto la decisión del a quo fue correcta y el Ministerio Público pedirá que se confirme. Conforme aparece en la providencia recurrida, La Previsora adujo la excepción de falta de título ejecutivo contra el mandamiento de pago, la cual fue resuelta oportuna y desfavorablemente. No hay evidencia de que La Previsora haya demandado la Resolución No. 2117 del 30 de diciembre de 2012, la cual liquidó la cláusula penal pecuniaria, conforme

mandaron las Resoluciones Nos. 401 de 2013 y 410 de 2014, de donde resultó el monto que le correspondería pagar en el marco del título ejecutivo que el ICBF dijo que se había configurado. Luego efectivamente no es éste el foro ni la oportunidad para discutir el monto a pagar. Cosa distinta es que La Previsora haya pagado ya parcialmente lo ordenado en el mandamiento de pago. Ello no enerva la facultad del ICBF de cobrar conforme lo mandado, pero dará lugar a que se deduzca lo ya pagado.

2. La afirmación de que no se configuró el título ejecutivo por no haberse allegado el acta de liquidación está errada. El acta de liquidación no es un elemento sine qua non del título ejecutivo, como correctamente dijo el Tribunal, sino que puede serlo en los casos en que haya habido tal acta de liquidación (Cfr. art. 99, numeral 3, del C.P.A.C.A.). En el caso presente el ICBF, mediante la Resolución No. 1247 de 2011, declaró el incumplimiento parcial del contrato de aporte No. 15/26/2011/01, lo dio por terminado en forma unilateral, declaró el siniestro del contrato, ordenó que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria (en un monto igual al 10% del valor ejecutado hasta el 10 de agosto de 2011) y ordenó que se liquidara. La Previsora, notificada en audiencia, interpuso los recursos respectivos, y el acto fue confirmado mediante las Resoluciones 1253 y 1254 de 2011.

Posteriormente, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución No. 1247 de 2011, el ICBF emitió la Resolución 2117 de 2011 en la cual estableció el

monto impuesto como sanción en el marco de la cláusula penal pecuniaria, es decir, la suma de $878.440.499, suma equivalente al 10% del total ejecutado del contrato hasta el 10 de agosto de 2011. El Ministerio Público concuerda con el Tribunal en que aquí hay una obligación clara, expresa y exigible a cargo de La Previsora, por las razones indicadas en el fallo recurrido. No era necesario que estuviera surtida la liquidación del contrato para que se configurara el título ejecutivo, porque bastaba con determinar el incumplimiento, la terminación anticipada y el monto de lo ejecutado para poder liquidar la suma a pagar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24765 7

3. Finalmente, afirma el recurrente que no se le puede cobrar el monto liquidado por el ICBF porque aún no se sabe (puesto que contrato no ha sido liquidado) si hubiera saldos a favor del contratista, pues de haberlos estos saldos deberían restarse de la suma que le corresponda pagar a la aseguradora. Cita de manera general, sin indicar acápites específicos, la Ley 80 de 1993 como fuente de esta pretensión. Independientemente de si la Ley 80 contiene esta disposición, aquí no hay lugar a estos descuentos, puesto que la entidad estatal está cobrando el monto correspondiente a la cláusula penal, según el mismo resultó en un acto administrativo que quedó en firme.

En realidad, el objeto de esta afirmación es concluir que no es posible cobrar

la cláusula penal si el contrato no está liquidado, pero esto no tiene base legal. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co