PGN - ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto 1584 de 2002

ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Decreto 1584 de 2002

IMPUESTO DE REGISTRO-Reglamentación del aporte departamental Para el Ministerio Público, de acuerdo con la contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no cabe duda de que la intención del Gobierno Nacional al expedir la norma transcrita, es imponer - vía reglamento – que, además del 20% del producto del impuesto de registro que los departamentos deben destinar a cubrir pasivos pensionales (numeral 8 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999), las mencionadas entidades territoriales deben aportar el 10% del 80% restante del recaudo del impuesto de registro. Así las cosas, teniendo en cuenta que el aporte de los departamentos al FONPET, relacionado con el impuesto de registro, ya está definido en el numeral 8 del artículo 2° de la Ley 549, para esta agencia del Ministerio Público, el restante 80% de los recursos que por este concepto ingresan a los departamentos, no deben formar parte de la base general para liquidar el 10% a que se refiere el numeral 9 del referido artículo 2°, pues el hecho de que el porcentaje del 20% haya sido definido en el numeral 8, no indica que esos ingresos no sean corrientes, lo son y la realidad es que por mandato legal, su porcentaje de aporte al fondo es mayor en lo relacionado con el impuesto de registro, que el de los demás ingresos corrientes. Por lo anterior, no es de recibo lo expuesto por la demandada en cuanto considera que la acción de nulidad va destinada a una tesis hermenéutica y no a la norma reglamentaria,

pues probado se halla que la interpretación realizada por el demandante a la norma demandada corresponde a la conclusión a que ha llegado el Consejo de Estado con respecto a la misma norma y que dichas conclusiones corresponden a la intención del Gobierno al reglamentar el artículo 9° del artículo 2 de la Ley 549 de 1999, cual es la de incluir nuevamente el impuesto de Registro para liquidar el aporte al FONPET, cuando el aporte por este concepto se hace en los términos del numeral 8 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. Concepto 244 2010-384040 Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 11001032700020090004500

Radicado: 17994

Asunto: Nulidad Decreto 1584 de 2002 - Gobierno Nacional Actor: NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17994 2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la

Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de única instancia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA, acude al Consejo de Estado, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1584 del 31 de julio de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999, en lo relacionado con los ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION  Numerales 8 y 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999. 1.1.- Expone el demandante, que el Gobierno Nacional con la expedición del decreto demandado viola el numeral 9 citado, por cuanto la Ley 549 de 1999 establece fuentes de contribución que los departamentos deben destinar al FONPET, con carácter especial y excepcional, de manera que no le es dable al Gobierno apelar a su facultad reglamentaria para desbordar el mandato del legislador y hacer más gravosa la situación de los entes territoriales en mención, demandando de ellos aportes superiores a los que previó el Congreso de la República. 3 Expediente 17994 La Ley 549 de 1999 definió las fuentes de financiamiento de la deuda pensional de

las entidades territoriales y creó el FONPET, encargado de la administración de los recursos destinados a garantizar el pago del pasivo pensional de las entidades territoriales. Luego, los recursos aportados al FONPET, cuyo beneficiario exclusivo son las entidades territoriales, son fijados por el legislador con sumo cuidado del orden constitucional y deben aportarse acorde al tenor literal de la ley, sin que haya lugar a interpretaciones laxas o analógicas por parte del regulador que hagan más gravosa la situación de las entidades territoriales y afecte la autonomía territorial en el uso de sus rentas, ya que tal práctica afectaría mucho más la capacidad de inversión de dichas entidades. En cuanto al impuesto al registro, que grava aquellos actos o contratos que deben ser registrados por mandato de la ley, cuya titularidad exclusiva de los recursos, fruto del recaudo, se encuentra en cabeza de la respectiva entidad departamental donde se registra el acto, queda afecto a las definiciones que sobre su uso disponga cada ente territorial, sin perjuicio de la observancia de las restricciones establecidas por el legislador. Al impuesto de registro, por ser un ingreso de libre destinación de los departamentos, se le aplica el concepto establecido en la Ley 617 de 2000. Es así como el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 617 de 2000, encargado de definir el concepto de ingresos corrientes de libre disposición, determinó lo siguiente: “Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre disposición los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas

por ley o acto administrativo a un fin determinado”. De la lectura de la norma transcrita, se tiene que es ingreso corriente todo aquel que no se encuentre comprometido o afecto a determinado gasto o fin de la entidad territorial. Como el impuesto de registro carece de destinación específica, Expediente 17994 4 para efectos del tenor literal de la norma en comento, debe reputarse como un ingreso corriente. Respecto de los aportes al FONPET, el legislador a través de normas de carácter especial y exceptivo, señaló las fuentes de financiamiento del pasivo pensional y estableció como una de las fuentes de ahorro que cada ente territorial debe hacer en el FONPET, para amortizar su pasivo pensional, el veinte (20%) del impuesto de registro. Lo anterior no faculta al Gobierno para que al reglamentar la norma, mediante el decreto impugnado, conduzca a que los departamentos destinen al FONPET un porcentaje superior al veinte por ciento (20%) de sus recaudos, provenientes del impuesto de registro. Tal proceder, debe ser censurado y proscrito porque afecta injustificada e ilegítimamente la capacidad de gestión e inversión de las entidades territoriales sobre el 80% del recaudo del impuesto de registro, que no está destinado al FONPET por mandato del artículo 2°, numeral 8° de la Ley 549 de 1999. En consecuencia, es ilegal cualquier interpretación o reglamentación laxa o extensiva que arroje conclusión distinta, con lo que se lesionaría abusivamente la

autonomía fiscal de las entidades territoriales, la cual - en cuanto a inversiones y gastos - solo puede ser limitada por el legislador, nunca por el Gobierno mediante un reglamento. 1.2.- El Decreto 1584 de 2002, viola el numeral 8° del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, al tener por efecto que los departamentos deban aportar más del 20% del impuesto de registro al FONPET. Según el numeral 8° del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, los departamentos deben aportar al FONPET, a partir del 1° de enero del año 2001, solamente el veinte por ciento (20%) del producto del impuesto de registro. 5 Expediente 17994 Sin embargo, cuando el Gobierno impone en la norma acusada, que para los efectos de la liquidación de la contribución al FONPET del diez por ciento (10%) de los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, se deben incluir TODOS los ingresos departamentales que no correspondan a rentas atadas a gastos específicos, vuelve a incluir como base de liquidación del aporte al FONPET, las recaudaciones sobrantes del impuesto de registro, con lo cual esta renta específica termina contribuyendo con más del veinte por ciento (20%) al FONPET, violando así lo dispuesto por el Congreso de la República mediante la Ley 549 de 1999 y haciendo más onerosa la situación de los Departamentos. En los términos de la norma acusada, la parte del impuesto de registro que no cotiza al FONPET, esto es el ochenta por ciento (80%) del valor del mismo, que

constituye un ingreso de libre destinación de los departamentos, como quiera que representa una renta que no está vinculada a un gasto específico de estos entes territoriales, estaría destinado en un 10% al FONPET, debiéndose liquidar un aporte adicional para dicho Fondo, lo que viola de manera manifiesta el numeral 8° del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, en el sentido de que el legislador estableció que el impuesto de registro está llamado a contribuir para tal fin solamente con el veinte por ciento (20%). Por ende, la correcta aplicación e interpretación de los numerales 8° y 9° del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, consiste en que el diez por ciento de los ingresos de libre destinación de los Departamentos debe liquidarse sobre las rentas de cada departamento que no hayan sido asignadas por la Constitución, la ley o las ordenanzas departamentales a una finalidad específica, con excepción del impuesto de registro que debe excluirse de esta base, por tratarse de una renta que está llamada a contribuir al FONPET únicamente con el veinte por ciento (20%) de su monto, por mandato especial del numeral 8°, del artículo 2° de la Ley 549 de 1999. Es decir, esa renta cotiza con un porcentaje mayor al de los demás ingresos corrientes de libre destinación, pero no mucho más. A la anterior conclusión se llega, aplicando distintos criterios de interpretación de la ley: Expediente 17994 6 a) Si se acude al criterio de la especialidad de la ley, debe concluirse que el legislador de 1999 impuso que de los ingresos de libre destinación, el

impuesto de registro cotizara al FONPET con el 20% de su recaudo (numeral 8° del artículo 2° de la Ley 549) y no con el 10%, como ocurre con las demás rentas no atadas de los Departamentos (numeral 9° del artículo 2° de la Ley 549). b) De análoga manera, sólo una interpretación sistemática de la ley permite preservar su mandato inequívoco, que consiste en que el impuesto de registro debe contribuir al FONPET solamente con el veinte por ciento (20%) de su valor, dejando que sobre su saldo puedan las autoridades fiscales de cada departamento disponer sobre su uso, para atender los apremiantes requerimientos de sus regiones, haciendo un equilibrio adecuado entre la necesidad de contribuir al saneamiento de sus pasivos pensionales y el imperativo de atender las necesidades presentes de las regiones a las que sirven. No es dable que por la reglamentación del Gobierno, a través de una lectura aislada de un aparte de la Ley 549 de 1999, se grave dos veces la misma fuente (impuesto de registro). En estos términos, el artículo 5° del Decreto 1584 de 2002 excede con creces el mandato de la Ley 549 de 1999, al no hacer distinción alguna entre los ingresos corrientes de libre disposición, para efectos del cálculo del porcentaje mencionado en el numeral 9° del artículo 2° de la Ley 549, y no poner a salvo el 80% del impuesto de registro que, al tenor del numeral 8°, no constituye fuente de contribución al FONPET, dejando la puerta abierta a que se recaude dos veces sobre un mismo concepto (impuesto de registro) y llevando a las entidades

territoriales a una situación de detrimento frente a los recursos que recibe por este concepto, restringiendo su capacidad de inversión y atando indebidamente su capacidad de atención de necesidades presentes. El decreto expedido por el Gobierno Nacional debe estarse a lo dispuesto por el legislador, quien dispuso que del impuesto de registro se destinara el 20% de su 7 Expediente 17994 monto al FONPET y no el 10% que es el porcentaje ordinario del que habla el numeral 9° del artículo 2° de la Ley 549. 2.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado judicial, contesta la demanda y se opone a las pretensiones de la acción instaurada, con fundamento en las siguientes razones: 2.1.- El cargo está fundado en una interpretación de la norma acusada y de las disposiciones legales aplicables, que si bien es la acogida por el Gobierno Nacional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado – no se puede inferir de la simple lectura de la disposición objeto de estudio. Por tanto, la acción de nulidad versaría sobre una tesis hermenéutica y no sobre una norma reglamentaria. 2.2.- En el análisis de los cargos es importante recordar que el artículo 2° de la Ley 549 de 1999, estableció los recursos destinados a la financiación del FONPET, recursos que provienen de distintos niveles (nacional, departamental, municipal o distrital). Los numerales 8 y 9 del artículo 2° del mencionado decreto, establecen como recurso destinado al FONPET el 20% del producto del impuesto de registro, recursos que constituyen ingresos corrientes de libre destinación. Igualmente,

establece como recurso del FONPET el 10% de los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. La norma acusada guarda plena coherencia con el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 617/00, que establece la forma en que deben pagarse los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, provisionarse el pasivo pensional y financiarse parcialmente la inversión pública. El referido parágrafo establece que para efectos de lo dispuesto en esa ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por éstas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Expediente 17994 8 Obsérvese cómo el Decreto 1548/02, expedido en desarrollo de la Ley 549/99 y en vigencia de la Ley 617/00, guarda completa simetría en este punto con el ordenamiento jurídico, pues utiliza como criterio de definición de los ingresos corrientes de libre destinación justamente el contenido en la norma legal. Pero además, la definición contenida en el artículo 3° de la Ley 617, es de obligatorio cumplimiento por el Gobierno y aún por el legislador ordinario, pues se trata de una norma de carácter orgánico, al tenor de lo dispuesto en el artículo 95 de la misma Ley 617/00. Por otra parte, estos recursos se conservan en cabeza de la entidad territorial en su cuenta en el FONPET y la entidad podrá disponer de ellos para el pago de sus pasivos pensionales, una vez cumpla los requisitos previstos en la Ley 549/99 y sus disposiciones reglamentarias.

Refiere la entidad demandada, que de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1187/00, por medio de la cual declaró exequible las disposiciones que destinan recursos de las entidades territoriales a la constitución de reservas en el FONPET, la norma acusada refleja el sentido y alcance de la Ley 549/99, cual es realizar un ahorro obligatorio con cargo a los recursos de libre destinación de las entidades y además reitera fielmente la definición de estos ingresos contenidos en la norma orgánica de presupuesto que se encontraba vigente al momento de su expedición y que era de forzoso acatamiento. Como la problemática entre las interpretaciones traen como consecuencia variaciones en la recaudación de los recursos para el FONPET, el Ministerio de Hacienda presentó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el alcance de las normas citadas; exactamente se consultó si dentro del cálculo de los ingresos corrientes de libre destinación que se utilizan para la transferencia de recursos al FONPET por parte de los departamentos, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, debe tenerse en cuenta el saldo del 80% del impuesto de registro que queda después de dar aplicación al numeral 8 de la misma disposición. 9 Expediente 17994 A la anterior consulta respondió el Consejo de Estado concluyendo: “Así las cosas, como a partir de la vigencia del artículo 5° del Decreto 1584 de 2002, las excepciones contempladas para el cumplimiento de la Ley 549 son claras, y por el contrario no se dispuso de manera expresa que para efectos del cálculo del porcentaje correspondiente a los ingresos de libre

destinación, establecido en el numeral 9 de su artículo 2°, se debiese descontar el impuesto de registro, no es posible pretender que no se incluya como parte del 100% de los ingresos corrientes de libre destinación. En síntesis, es claro que el impuesto de registro es un ingreso tributario. De su recaudo el 20% va directamente al FONPET. El 80% restante no tiene destinación específica, salvo las excepciones contempladas en el artículo 5° del Decreto 1584; por lo tanto, tal como lo disponen las normas transcritas, entra a formar parte de los ingresos corrientes de libre destinación. En consecuencia, el cálculo del 10% a que hace referencia el numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, debe hacerse sobre la totalidad de los ingresos de libre destinación de la entidad territorial, que están definidos en el artículo 3° de la Ley 617 de 2000, sin que se autorice por ley hace deducción alguna.”. (…) Para el caso concreto, se advierte que la interpretación del numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, debe hacerse de conformidad con lo expuesto en el punto anterior de este concepto. En consecuencia, la materia a reglamentar sería el cómo se debe calcular el 100% de los ingresos corrientes de libre destinación, precisando que el saldo del impuesto de registro debe contabilizarse para efectos de la liquidación del 10% que actualmente deben girar los departamentos al FONPET.” Respondió la Sala: “Para la transferencia de recursos al FONPET por parte de los departamentos, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, debe

tenerse en cuenta el saldo del 80% del impuesto de registro que queda después de dar aplicación al numeral 8 de la misma disposición”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis la legalidad del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1584 de 31 de julio de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 549 de 1999, en lo relacionado con los ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos a tener en cuenta para liquidar el aporte con destino al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET. Expediente 17994 10 Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Es necesario retomar el texto del artículo 5° del Decreto 1584 de 2002 acusado, para realizar el estudio de legalidad que se demanda, así: “Ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos. Para los efectos del numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999 se entiende por ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos todos los ingresos corrientes de los departamentos o la porción de los mismos que no hayan sido asignados por la Constitución, la ley o las ordenanzas departamentales a una finalidad específica antes de la entrada en vigencia de la Ley 549 de 1999.”. Para el Ministerio Público, de acuerdo con la contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no cabe duda de que la intención del Gobierno Nacional al expedir la norma transcrita, es imponer - vía

reglamento – que, además del 20% del producto del impuesto de registro que los departamentos deben destinar a cubrir pasivos pensionales (numeral 8 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999), las mencionadas entidades territoriales deben aportar el 10% del 80% restante del recaudo del impuesto de registro. Al respecto, se observa que en la exposición de motivos del Proyecto Ley 062 de 1999, presentado ante el senado, se propuso como una de las fuentes financieras del FONPET: “El 30% del cobro del impuesto de registro. Este impuesto es de propiedad de los departamentos. Se considera que como, contraprestación al esfuerzo de la Nación dichas entidades deben hacer un aporte con sus propios recursos para financiar el pasivo pensional”1. No obstante, en el texto definitivo plasmado en el numeral 8 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, el anterior aporte quedó definido en un 20%. Es decir, que el querer del legislador era que los departamentos aportaran al fondo, en cuanto al impuesto de registro se refiere, el 20% de su producto. 1 Gaceta del Congreso 241, 9 de agosto de 1999, página 25. 11 Expediente 17994 Así las cosas, teniendo en cuenta que el aporte de los departamentos al FONPET, relacionado con el impuesto de registro, ya está definido en el numeral 8 del artículo 2° de la Ley 549, para esta agencia del Ministerio Público, el restante 80% de los recursos que por este concepto ingresan a los departamentos, no deben formar parte de la base general para liquidar el 10% a que se refiere el numeral 9

del referido artículo 2°, pues el hecho de que el porcentaje del 20% haya sido definido en el numeral 8, no indica que esos ingresos no sean corrientes, lo son y la realidad es que por mandato legal, su porcentaje de aporte al fondo es mayor en lo relacionado con el impuesto de registro, que el de los demás ingresos corrientes. Es oportuno retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C1187 de 2000, transcrita parcialmente por el Ministerio de Hacienda al responder la presente demanda. Es así como la Corte se refirió a los recursos para el FONPET en los siguientes términos: “(…) En consecuencia, estima la Corte que los recursos para el pago de los pasivos pensionales que se destinen a partir del 1° de enero del año 2000, sobre el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales, o el 20% del producto de impuesto de registro, o el 5% de los ingresos corrientes de libre destinación del respectivo departamento, el cual se irá incrementando anualmente en un punto porcentual, de tal manera que en el año 2006 inclusive, se destine al Fondo el 10% de los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, no lesionan normas constitucionales…En consecuencia, opina la Corte que los numerales 7, 8 y 9 del artículo 2° de la Ley 549 del 99, no están señalando la forma como deben usarse esos ingresos del departamento o los que tienen como base el producto del impuesto de registro o el producto de la enajenación al sector privado, pues la norma cuestionada solamente señala unos requisitos

generales para asegurar la financiación pensiona, con el propósito de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los pensionados territoriales”.(Se resalta) De la anterior sentencia no es posible deducir, como lo pretende la entidad demandada, que el producto del impuesto de registro, una vez hecho el aporte del 20% al FONPOT, en los términos del numeral 8 del artículo 2° de la ley regulada, Expediente 17994 12 deba tenerse en cuenta para incluirlo en la base para liquidar el 10% al que se refiere el numeral 9 de la misma norma. Tampoco es de recibo en el presente asunto, el concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, según el cual “para la transferencia de recursos al FONPET por parte de los departamentos, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, debe tenerse en cuenta el saldo del 80% del impuesto de registro que queda después de dar aplicación al numeral 8 de la misma disposición”, por cuanto a esta conclusión llegó la Sala con fundamento en la vigencia del artículo 5° del Decreto 1584 de 2002, norma cuya legalidad se analiza en la presente acción. Por lo anterior, no es de recibo lo expuesto por la demandada en cuanto considera que la acción de nulidad va destinada a una tesis hermenéutica y no a la norma reglamentaria, pues probado se halla que la interpretación realizada por el demandante a la norma demandada corresponde a la conclusión a que ha llegado el Consejo de Estado con respecto a la misma norma y que dichas conclusiones corresponden a la intención del Gobierno al reglamentar el artículo 9° del artículo 2

de la Ley 549 de 1999, cual es la de incluir nuevamente el impuesto de Registro para liquidar el aporte al FONPET, cuando el aporte por este concepto se hace en los términos del numeral 8 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. Por todo lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que el artículo 5° del Decreto 1584 de 2002, viola los preceptos legales invocados por el actor; pues va más allá del espíritu de la ley al imponer a los departamentos un aporte al FONPET mayor al 20% del producto del impuesto de registro, establecido por el legislador; por lo tanto, recomienda a la Honorable Sala declarar la nulidad demandada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado