PGN - ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto 284 de 2007

ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Decreto 284 de 2007

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA-Descongestión de despachos judiciales La ley 23 del 21 de marzo de 1991, tuvo por objeto descongestionar los despachos judiciales y para ello autorizó en el artículo 59 a las entidades públicas para conciliar en materia contencioso administrativa, total o parcialmente, y en la etapa prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial de los cuales pudiera conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y prohibió expresamente la conciliación en materia tributaria. Al disponer la aplicación de las normas generales a la conciliación contencioso administrativa, conservó la finalidad prevista en el artículo 59 de la ley 23 de 1991 que modificó, la extendió al proceso ejecutivo de la ley 80 de 1993 y mantuvo la prohibición de aplicarlas en los asuntos sobre conflictos tributarios. (art. 70) CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA-Facultad de conveniencia de la administración/CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA-Prohibición legal sobre impuestos De conformidad con las normas mencionadas se observa que las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 autorizaron a las entidades públicas para que conciliaran en materia contencioso administrativa en general, con la expresa prohibición de aplicar la conciliación a las controversias sobre impuestos. No obstante, mediante la ley 1111 de 2006 la conciliación fue autorizada en materia

tributaria temporalmente, la cual determinó en forma precisa los parámetros que eran objeto de conciliación, al indicar la clase de impuestos, los conceptos que en relación con éstos eran susceptibles de conciliación, los porcentajes en que se podía conciliar y los requisitos que debían cumplir los contribuyentes para acceder a ella. De acuerdo con los anteriores parámetros de la conciliación en materia tributaria y por la forma en que quedó redactada la norma, esto es, que otorgó a los contribuyentes la posibilidad de proponer la conciliación, se puede inferir que no correspondía a la Administración de Impuestos del respectivo nivel como entidad pública decidir si aceptaba o no la solicitud de conciliación con base en la ‘conveniencia’ o en el ‘estudio de los procesos’ conciliables. Concepto 238 – 2010 – 384055 Bogotá D.C. 2 de diciembre de 2010 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18224 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 25000232700020080017301

Radicado: 18224 (Acumulado) Asunto: Nulidad Decreto 284 de 2007 (parcial) del Alcalde Mayor de Bogotá – Conciliación administrativa Actor: Elizabeth Whittingham García y otras De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES . Las ciudadanas Elizabeth Whittingham García, Myriam Stella Gutiérrez Arguello, Elsy Alexandra López Rodríguez y Myriam Rojas Corredor solicitaron mediante demandas separadas, la nulidad simple de los siguientes preceptos del Decreto 284 de 2007 mediante el cual el Alcalde Mayor de Bogotá adoptó el procedimiento para la conciliación contencioso administrativa tributaria y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios: “Artículo 1. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, que adelanten procesos ante el Contencioso Administrativo o ante la Administración Tributaria Distrital y que pretendan acogerse a los beneficios establecidos en el presente decreto, deberán presentar la respectiva solicitud ante la Dirección Jurídica - Subdirección de Gestión Judicialo ante la Dirección Distrital de Impuestos, de la Secretaría Distrital de Hacienda, según sea el caso. 3 Expediente 18224 El Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, en los términos establecidos en las normas que lo regulan deberá pronunciarse

sobre la viabilidad de la Conciliación, bien sea de manera particular en cada proceso o adoptando los lineamientos bajo los cuales se celebraran las conciliaciones. Una vez que el Comité de Conciliación, encuentre viable la solicitud de conciliación o terminación por mutuo acuerdo, presentada por el contribuyente, responsables y/o agentes retenedores de los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos o dictados los lineamientos a que haya lugar, el interesado, será enterado de la decisión del Comité, y deberá dar cumplimiento a lo establecido en el presente Decreto, dependiendo de la instancia en que se encuentre el proceso. PARÁGRAFO. El comité de Conciliación podrá definir políticas generales sobre la viabilidad las conciliaciones o terminación por mutuo acuerdo teniendo en cuenta la valoración de los procesos efectuada en el Sistema de Procesos Judiciales - SIPROJpor los apoderados o la efectuada por los funcionarios responsables de las Oficinas de Liquidación o Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos según sea el caso. (…) Artículo 5. TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN. La fórmula conciliatoria deberá aprobarla el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda, para que sea presentada en forma conjunta por el apoderado de la entidad con el contribuyente, responsable, agente retenedor o su apoderado hasta el 31 de julio de 2007, junto con los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legales. PARÁGRAFO. Cuando en el proceso administrativo tributario el contribuyente, responsable o agente retenedor haya corregido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006 su declaración privada,

aceptando total o parcialmente los valores propuestos en el requerimiento especial o determinados en la liquidación oficial de revisión, el mayor valor a pagar o el menor saldo a favor aceptado en la corrección no se tendrá en cuenta para efectos de la conciliación contenciosa administrativa tributaria. Lo anterior también será aplicable a las correcciones voluntarias realizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Distrital 807 de 1993. (…) Artículo 15. COMPETENCIA PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN Y TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO. El Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda tendrá, además de las Expediente 18224 4 funciones establecidas en los reglamentos correspondientes, competencia para aprobar o no, las solicitudes de conciliación de los procesos judiciales de carácter tributario notificados a la Secretaría Distrital de Hacienda y las de terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Citaron como vulnerados los artículos 13, 95 numeral 9, 150 numeral 12, 388, 363 Constitucionales; 70 parágrafo 2, 75 de la ley 446 de 1998; 54 y 55 de la ley 1111 de 2006. En el concepto de violación señalaron que las condiciones para acceder a la conciliación y terminación de procesos en materia tributaria las establece la ley, no el Distrito de manera discrecional, y que por ello, una vez son cumplidas por el interesado, la Administración está obligada a concederlas teniendo en cuenta que su finalidad es obtener un recaudo efectivo de impuestos y descongestionar los

despachos judiciales, razón por la que no corresponde al Comité de Conciliación definir las políticas para tal efecto. Señalaron que las normas sobre conciliación contencioso-administrativa tributaria se someten a lo previsto en la ley por tener carácter excepcional, y a las normas que regulan de manera general la conciliación contenciosa sólo en lo relacionado con las directrices institucionales señaladas dentro de sus funciones por los Comités de Conciliación. Agregaron que aquellas normas prevalecen sobre éstas, pues tienen como finalidad permitir sin restricciones el acceso de los contribuyentes a la conciliación. Afirmaron que las normas demandadas vulneran el derecho a la igualdad porque no permiten que los contribuyentes de impuestos distritales accedan a la conciliación y terminación de procesos, como sí lo pueden hacer los responsables de los impuestos nacionales a que se refiere la ley 1111 de 2006; que igualmente infringen los principios de equidad y justicia tributaria al discriminar entre presuntos infractores y los que no lo son, a partir de la prosperidad o no del trámite de conciliación. Sostuvieron que la pérdida de fuerza ejecutoria de las normas acusadas no impedía un pronunciamiento sobre su legalidad, pues ésta no quedaba desvirtuada ni neutralizados los efectos que hubieran generado; que la potestad 5 Expediente 18224 de conciliar era del contribuyente, previo cumplimiento de los requisitos legales de solicitud y pago, y que no se hubiera proferido sentencia en el caso de la terminación de procesos; que la conciliación podía aplicarse a los impuestos de

las entidades territoriales bajo los parámetros fijados en ella, los cuales debió acatar el Distrito Capital y entre los que no está la función de otorgar facultades al Comité de Conciliación para determinar la viabilidad de la misma; con ese proceder, afirman los accionantes, el Alcalde asumió una función exclusiva del legislador.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 10 de febrero de 2010, anuló parcialmente el parágrafo del artículo 1° del Decreto 284 de 2007 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en lo atinente a la valoración de procesos efectuada por los funcionarios distritales que debía tener en cuenta el Comité para efectos de la conciliación, porque la norma legal que la autorizó no hizo alusión a esta clase de requisito.

Consideró que las normas acusadas no vulneraban los artículos constitucionales invocados en la demanda porque no establecían tributos ni los elementos de éstos; tampoco resultaban infringidas las funciones del legislador porque el Alcalde sólo había expedido el procedimiento para la conciliación. Estimó que la facultad otorgada al Comité para pronunciarse sobre la viabilidad de la conciliación no desbordaba el ámbito de sus funciones, pero la falta de precisión del inciso 2° del artículo 1° del Decreto demandado hacía necesario condicionar su legalidad a que se interpretara en el sentido de que ese pronunciamiento debe ser con sujeción estricta a los requisitos legales vigentes para acceder a la conciliación. Sustentó en estos mismos argumentos la legalidad condicionada de los artículos 1, 5 y 15 demandados. Afirmó que por las mismas razones no resultaban quebrantados el derecho a la

igualdad, los principios de justicia y equidad, ni los incisos 2° y 3° del artículo 1° acusado porque, pese a que su vigencia fue temporal, era necesario un pronunciamiento por los efectos que pudieran producir. Expediente 18224 6 Agregó que la ley 446 de 1998 modificó la ley 23 de 1991 en el sentido de ordenar integrar un Comité de Conciliación, reglamentación desarrollada con las Resoluciones 130 de 2004 y 0059 de 2007, y el Decreto 284 acusado, con el cual no se afectó el principio de jerarquía normativa.

3. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que las facultades otorgadas al Comité de Conciliación no contrariaban las funciones legales de los mismos ni la ley 1111 de 2006 porque ésta se remitió a la ley 446 de 1998 en aquello no previsto, con base en lo cual se expidió el Decreto acusado.

Al respecto, establece una comparación entre la ley 1111 y la ley 1328 de 2009 para significar que aquella se sometía a consideración del Comité de Conciliación y requería la aprobación de la conciliación por parte de las autoridades judiciales, mientras que la segunda de las citadas leyes no, pues dispuso cómo se concretaba. Considera que la expresión ‘se podrían conciliar’ (sic) contenida en el artículo 54 de la citada ley 1111, no significa que con la presentación de la solicitud la Administración estuviera obligada a acceder a ella, razón por la que en el Decreto demandado se establecieron requisitos para estudiar su viabilidad.

Añade que partiendo de esa base, la Secretaría de Hacienda dispuso la valoración de los procesos para aceptarlas, según la posibilidad de éxito o pérdida de cada uno, pues al Distrito le correspondía analizar la conveniencia de acceder o no a la conciliación, y como resultado del mismo prevaleció la defensa de sus intereses económicos; por ello, las disposiciones del decreto no contradicen la conciliación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación, se debe examinar si el Distrito Capital podía conferir facultades al Comité de Conciliación para que determinara la viabilidad de las solicitudes de conciliación en materia tributaria, con fundamento en las disposiciones sobre la conciliación en general. 7 Expediente 18224

1. La conciliación en general.

La ley 23 del 21 de marzo de 19911, tuvo por objeto descongestionar los despachos judiciales y para ello autorizó en el artículo 59 a las entidades públicas para conciliar en materia contencioso administrativa, total o parcialmente, y en la etapa prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial de los cuales pudiera conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y prohibió expresamente la conciliación en materia tributaria. La ley 446 de 1998 al establecer las normas generales aplicables a la conciliación ordinaria, la definió como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias,

con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.” (art. 64) Igualmente, al disponer la aplicación de las normas generales a la conciliación contencioso administrativa, conservó la finalidad prevista en el artículo 59 de la ley 23 de 1991 que modificó2, la extendió al proceso ejecutivo de la ley 80 de 1993 y mantuvo la prohibición de aplicarlas en los asuntos sobre conflictos tributarios. (art. 70) Del mismo modo estableció que las entidades públicas nacionales, departamentales y de las capitales de departamento debían integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que fueran designados y cumpliría las funciones que se le señalaran (art. 75). En desarrollo de esa disposición el Presidente de la República expidió el Decreto 1214 de 2000 en el cual definió el Comité de Conciliación como una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, el 1 Antes de la Constitución de julio de 1991, que en todo caso dispuso en el artículo 116 que los particulares podían ser investidos temporalmente de la función de administrar justicia, en condición de conciliadores, entre otros. 2 Antes de la modificación se indicaba quienes eran los representantes legales de las entidades públicas para efectos conciliatorios. Expediente 18224 8 cual decidiría sobre la procedencia de la conciliación, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes (art. 2).

Entre las funciones que esa normatividad asignó a dichos comités, se encuentra la relacionada con la facultad de determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y el señalamiento de la posición institucional que fije los parámetros al representante legal para actuar en la respectiva audiencia (artículo 5 numeral 5).

2. La conciliación en materia tributaria. 2.1. En el nivel nacional.

El artículo 54 de la ley 1111 de 2006 autorizó la conciliación contenciosa administrativa tributaria al disponer que los contribuyentes de los impuestos de renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional que hubieren presentado demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de su vigencia y que no tuviere sentencia definitiva, podían conciliar hasta el 31 de julio de 2007 en los porcentajes y por los conceptos allí indicados siempre y cuando cumpliera con el requisito del pago en la proporción establecida en dicho artículo . También estableció que en lo no previsto se regulaba conforme a la ley 446 de 1998 y el C.C.A., con excepción de las normas que le fueran contrarias, y que lo dispuesto en dicho artículo podía ser aplicado por las entidades territoriales en relación con las obligaciones de su competencia. El artículo 55 de dicha ley, autorizó por su parte la terminación por mutuo acuerdo de procesos administrativos tributarios al prever que los contribuyentes de los mencionados impuestos, a quienes se les hubiere notificado antes de su vigencia, requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación de revisión o resolución sanción, podían transar a la misma fecha con la DIAN, en los porcentajes allí

indicados por tales conceptos, siempre y cuando cumplieran los requisitos allí indicados, relacionados con el pago, corrección de la declaración o no interposición de demanda, según el caso. 9 Expediente 18224 También previó que lo dispuesto en este precepto podía ser aplicado por las entidades territoriales en relación con las obligaciones de su competencia El Gobierno Nacional expidió el Decreto 344 de 2007 para reglamentar dichos artículos, en el cual creó el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, y Comités Especiales de Conciliación y Terminación por mutuo acuerdo en cada administración de impuestos, con el propósito de que decidieran sobre las solicitudes correspondientes, fijó los requisitos para el trámite de las mismas y los recursos procedentes contra las decisiones de dichos Comités y los casos en que no procedían. Ninguno de estos requisitos alude a la facultad de conveniencia de la administración como exigencia para aceptar la conciliación. 2.2. En el Distrito Capital. Mediante el Decreto 284 del 5 de julio de 2007 el Alcalde Mayor estableció el procedimiento para la conciliación contencioso administrativa y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Adujo los artículos 75 de la ley 446 de 1998 sobre la obligación de integrar el comité de conciliación, 5° del Decreto Reglamentario 1214 de 2000 sobre las funciones del Comité, en particular, la de fijar las directrices institucionales para la conciliación, 54 y 55 de la ley 1111 de 2006 que permitían aplicarla a nivel Distrital

para el año 2007.

3. El caso concreto.

Para la apelante, la remisión que la ley 1111 de 2006 hizo, en aquello que no previó, a la ley 446 de 1998, autorizaba al Distrito Capital para facultar al Comité de Conciliación que ésta ley ordena integrar, para que decidiera si resultaba conveniente la conciliación, según la posibilidad de éxito del respectivo proceso objeto de este mecanismo de solución, cuya solicitud no resulta obligatoria para la Administración Distrital. Expediente 18224 10 De conformidad con las normas mencionadas se observa que las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 autorizaron a las entidades públicas para que conciliaran en materia contencioso administrativa en general, con la expresa prohibición de aplicar la conciliación a las controversias sobre impuestos. No obstante, mediante la ley 1111 de 2006 la conciliación fue autorizada en materia tributaria temporalmente, la cual determinó en forma precisa los parámetros que eran objeto de conciliación, al indicar la clase de impuestos, los conceptos que en relación con éstos eran susceptibles de conciliación, los porcentajes en que se podía conciliar y los requisitos que debían cumplir los contribuyentes para acceder a ella. De acuerdo con los anteriores parámetros de la conciliación en materia tributaria y por la forma en que quedó redactada la norma, esto es, que otorgó a los contribuyentes la posibilidad de proponer la conciliación, se puede inferir que no correspondía a la Administración de Impuestos del respectivo nivel como entidad pública decidir si aceptaba o no la solicitud de conciliación con base en la

‘conveniencia’ o en el ‘estudio de los procesos’ conciliables. Lo anterior tiene sustento en que la ley sólo la condicionó al cumplimiento de requisitos en ella previstos, conforme se desprende de la expresión ‘siempre y cuando’ el contribuyente cumpla con el ‘pago’, la ‘corrección de su declaración’ o ‘no hubiera presentado demanda’, según el caso. En ese orden de ideas, lo único que no previó la ley 1111 de 2006 fue lo relacionado con el Comité de Conciliación, al cual debe entenderse referida la remisión que hace al indicar que ‘en lo no previsto’, esto es, respecto de la conciliación consagrada en los artículos 54 y 55, se regulara conforme a la ley 446 de 1998, con excepción de las normas que le fueran contrarias. De tal manera que la facultad prevista en el numeral 5° artículo 5° que confiere al Comité de Conciliación como función determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación en materia contencioso administrativa en general, para fijar pautas institucionales que debe seguir el representante legal en la audiencia 11 Expediente 18224 respectiva, no se puede aplicar con la finalidad de ‘evaluar procesos’ para determinar si se niega la solicitud en materia tributaria. Lo anterior encuentra concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1214 de 2000 que, al reglamentar lo relacionado con los Comités de Conciliación en general, señaló que debían decidir sobre la procedencia de la conciliación ‘con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas’, en este caso, a los artículos 54 y 55 de

la ley 1111 de 2006 que no dejaron a discreción de la Administración y menos del Comité de Conciliación, la aceptación de la conciliación por razones ajenas al cumplimiento de requisitos previstos en la misma ley 1111 citada. Lo anterior cobra relevancia si se tiene que cuenta la prerrogativa del Estado de prohibir la conciliación en materia tributaria, pero autorizarla temporalmente bajo sus propias condiciones y de manera excepcional a las previsiones que en forma general otorgó a las entidades públicas. Por esa razón, es acertado entender que la viabilidad de la conciliación sobre la cual debe pronunciarse el Comité de Conciliación, así como la facultad para aprobarla a que se refieren los artículos 1 y 15 acusados, están relacionadas con los requisitos previstos en la ley 1111 de 2006, y que la fórmula conciliatoria a que se refiere el artículo 5° demandado, se reduce a los parámetros previstos en dicha ley, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante. De acuerdo con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, Expediente 18224 12

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado