PGN - ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Motivo de estudio

Concepto 054 - 2011 - 66739 Bogotá D.C., 23 de marzo de 2011 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚLICO-Regulación del Concejo Municipal RECURSO DE APELACIÓN-Examina congruencia y motivación del fallo De acuerdo con la apelación, se debe examinar la congruencia y la motivación del fallo, la autonomía del municipio para crear el impuesto de alumbrado público, la exención de la actividad minera, la ausencia de objeto para la decisión de fondo y de comprobación de la nulidad esgrimida, así como de la explicación del concepto de violación de los cargos aducidos. RECURSO DE APELACIÓN-Invocar normas que no adujo en la contestación de la demanda desconoce el principio de lealtad procesal En la contestación de la demanda, al proponer la excepción que denominó indeterminación del concepto de violación se refirió a que no se indicó dicho concepto respecto de los artículos 287, 313, 338, 363 Constitucionales, así como del artículo 1 de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Es decir, que en la apelación incluye normas que no adujo al contestar la demanda, proceder que desconoce el principio de lealtad procesal, en virtud del cual la apelante no puede variar el argumento de la excepción en esta instancia del proceso, porque con ello impide la oportunidad que le asiste a la contraparte o al Tribunal de pronunciarse sobre la misma. CONTENIDO DE LA DEMANDA-Requisitos/CONTENIDO DE LA DEMANDA-Juez advierte vulneración de un derecho fundamental no alegado lo debe proteger

El numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. exige que la demanda debe contener, entre otros requisitos, el relacionado con la indicación de las normas y la explicación del concepto de violación, salvo que el juez advierta la vulneración de un derecho fundamental, caso en que debe proceder a su protección aunque no se alegue en la demanda. Las normas constitucionales sobre las que supuestamente el actor no mencionó el concepto de violación, se refieren a la autonomía de los municipios en materia tributaria conforme a la ley (arts. 287, 313 y 338 C.P.), los principios de equidad, eficiencia y progresividad (art. 363 ibídem) y a la creación del impuesto de alumbrado público (art. 1 leyes 97 de 1913 y 84 de 1915) SENTENCIA-Debe ser motivada/SENTENCIA-Alcance de la motivación El artículo 170 del C.C.A., acorde con los artículos 55 de la ley 270 de 1996 y 305 del C. de

P. C., impone que la sentencia debe ser motivada, analizar los hechos, las pruebas, las normas jurídicas y los argumentos de las partes con el fin de resolver todas las peticiones, lo cual incluye la demanda y su contestación.

Concordante con lo anterior, el artículo 304 del C. de P. C. fija el alcance de la motivación de la sentencia al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios, necesarios, breves y precisos para fundamentar las conclusiones, y prevé que la parte resolutiva debe contener una decisión expresa y clara sobre cada una de las

pretensiones y demás asuntos que corresponda decidir. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18043 2 CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Entre la petición de parte y lo decidido La jurisprudencia ha definido la congruencia externa de la sentencia como la concordancia que debe existir entre las peticiones de las partes y lo decidido en la sentencia. Y, la congruencia interna como la armonía entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia. El artículo 230 constitucional prevé que el juez está sometido a la ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares. Para la apelante, el Tribunal vulneró dicho principio porque se pronunció sobre la facultad impositiva del municipio y la legalidad del hecho generador, aspectos sobre los que no se solicitó un pronunciamiento en la demanda, y que declaró la nulidad de los actos demandados sin pruebas ni motivación propia, pues se limitó a comentar la jurisprudencia sobre el tema. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Elementos establecidos Se reitera que el actor planteó la controversia sobre la falta de relación jurídica entre los ‘elementos’ del impuesto de alumbrado público y las empresas con actividades mineras, en los que se incluye la ‘tarifa especial’ asignada a éstas, la cual a su juicio no consulta ninguna

realidad económica objetiva y por eso es arbitraria. El Tribunal consideró que ese elemento del tributo no fue señalado por la ley que estableció el impuesto de alumbrado público, lo cual impedía que los municipios lo crearan, es decir que se trata de un argumento que atañe a su existencia que no es motivo de incongruencia, puesto que sobre él se planteó la controversia en la demanda y sobre tal aspecto decidió el Tribunal. ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Motivo de estudio Para efectos de la inconformidad que se examina, el análisis efectuado por el Tribunal es propio de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del C.C.A., la cual se desarrolla sobre puntos de derecho en cuanto se confronta la norma demandada con la normatividad superior invocada como vulnerada, estudio que no requiere de un acervo probatorio como lo señala la apelante. Es decir, que la sentencia de primera instancia fue congruente con las pretensiones y debidamente motivada en cuanto el Tribunal realizó el análisis normativo correspondiente y esgrimió el respaldo jurisprudencial de sus conclusiones, independientemente de si le asiste o no razón en sus argumentos, por lo cual carece de asidero el planteamiento de la apelante en este punto. IMPUESTO MUNICIPAL-Creados por el legislador/IMPUESTO MUNICIPALConcejo fija elementos y presupuestos objetivos del gravamen El artículo 338 Constitucional autoriza a los concejos distritales y municipales para establecer impuestos, y para fijar directamente los elementos del tributo, entre ellos, la tarifa de los impuestos, pero de conformidad con la ley que lo crea, conforme se desprende del

numeral 4 del artículo 313 Constitucional. La Corte Constitucional precisó que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía Expediente 18043 3 para decidir si adoptan o no el impuesto, y (ii) que puede ser una ley de autorizaciones, donde serán esas entidades las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Para el Consejo de Estado el artículo 338 citado otorga competencia a los concejos para que determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrarío se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. IMPUESTOS-Facultad atribuida al Congreso para crearlo Advierte que la competencia de los municipios en materia impositiva no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente, a partir del establecimiento legal del impuesto y de conformidad con las pautas dadas por la Ley. En consecuencia, la facultad de los municipios para establecer impuestos depende de que la ley los haya creado y que ésta no determine las pautas para señalar sus elementos, caso en que tales entidades territoriales pueden indicarlos de conformidad con dicha ley. Un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o se

aparta del marco de la ley creadora del mismo al señalar sus elementos cuando a ello hay lugar, o modifica los establecidos en la ley sin que ésta lo autorice. FACULTAD PARA REGLAMENTAR IMPUESTOS-Concejos municipales En relación con la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de los concejos para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley; por el contrario, en reciente sentencia dijo que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos municipales. Lo anterior, en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Elementos fijados por el Concejo El Ministerio Público comparte el criterio que reconoce en los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el

Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Aunque la ley no fijó todos los elementos del Impuesto, es posible que la entidad territorial los determine en el marco fijado y, en especial, por la autorización expresa otorgada en las leyes mencionadas, razón por la que los concejos municipales están facultados para fijar los demás elementos del tributo. Expediente 18043 4 IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Gravados quienes se beneficien de él De lo anterior se desprende con claridad que el servicio de alumbrado público permite iluminar bienes y espacios públicos dentro de un municipio, incluyendo los elementos allí indicados como parte del mismo y que por ello, deben pagar quienes se benefician de él. Por consiguiente, el hecho previsto en la ley como generador del impuesto en mención, es el servicio de alumbrado público, y lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública. En principio todos los habitantes del municipio a quienes se les suministra directamente o por intermedio de una empresa. La tarifa, consagrada como uno de los elementos del tributo, consiste en la magnitud o cuantía que se aplica a la base gravable y en virtud de la cual se determina el monto del tributo. Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 47001233100020080011601

Radicado: 18043

Asunto: Nulidad (parcial) Acuerdos 011 de 2003, 005 de 2004 y

12 de 2007 del municipio de Zona Bananera – Reproducción de norma Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. El ciudadano Jaime Andrés Girón Medina, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad de apartes del parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo 011 de 2003, del parágrafo 2 artículo 2 del Acuerdo 005 de 2004 y del parágrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo 12 de 2006, actos administrativos expedidos por el concejo municipal de la Zona Bananera, relacionados con el Expediente 18043 5 impuesto de alumbrado público a las empresas con actividades de minería a cielo abierto que al menos transporten sus productos por el municipio en cita.

Citó como quebrantados los artículos 15, 287, 313 numeral 4, 338, 363 Constitucionales; 1 de la ley 97 de 1913; 1 de la ley 84 de 1915; 27 de la ley 141 de 1994; 231 de la ley 685 de 2001; 2, 9 del Decreto 2424 de 2006; y 1 de la

Resolución 043 de la CREG. Precisó, previamente a exponer el concepto de violación, que las normas demandadas desconocían los preceptos superiores, por cuanto no había ninguna relación jurídica entre los elementos del impuesto de alumbrado público y las empresas con actividades mineras. Frente al concepto de violación expresó que el municipio excedió los límites previstos en la ley al establecer el impuesto de alumbrado público a la actividad de minería a cielo abierto, porque mientras aquella prevé que la exploración y explotación mineras están exentas de impuestos municipales, el Acuerdo 011 de 2003 consagra una tarifa especial para las empresas que ejercen dichas actividades. El mencionado impuesto recae sobre actividades económicas que no guardan ninguna relación con la naturaleza del hecho generador del tributo de alumbrado público. 1.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena, que decretó la suspensión provisional de las normas demandadas,1 profirió sentencia el 22 de julio de 2009, mediante la cual dispuso estarse a lo resuelto en las sentencias del 11 de marzo y del 27 de mayo de 2009, en las cuales ya había sido objeto de estudio jurídico lo debatido en el presente caso, concluyéndose que dichos preceptos debían nulitarse, esto es, no tenían vigencia en el ordenamiento positivo. Negó la excepción que la parte demandada denominó como ‘indeterminación del concepto de violación’ respecto de las normas constitucionales invocadas como 1 Al admitir la demanda mediante auto del 3 de octubre de 2008 porque desconocían la exención prevista en los artículos 27 y 231 de las leyes 141 de 1994 y 685 de 2001, respectivamente para la

explotación de recursos naturales renovables. Expediente 18043 6 vulneradas, pues respecto de las demás la actora explicó dicho concepto, lo cual permitía un pronunciamiento de fondo. Aunque se remitió a los fallos de nulidad mencionados, reiteró que la ley que estableció el impuesto de alumbrado público no señaló el hecho generador, lo cual impedía que los municipios lo crearan, en razón a que sus facultades en materia de impuestos estaban limitadas a lo dispuesto en ella. Por consiguiente, no era posible determinarlo a partir de la definición del alumbrado público, ni crear los demás elementos del mismo, pues de aceptarse como un costo o retribución por la prestación del servicio, de acuerdo con su definición, no podrían determinarse las personas que lo reciben de manera directa, así como tampoco en qué proporción. Añadió que las empresas dedicadas a la exploración y explotación minera estaban exentas de toda clase de impuestos departamentales y municipales directos e indirectos. 1.2.1. El Tribunal negó mediante auto la adición de la sentencia solicitada por el actor en el sentido de resolver sobre la suspensión provisional del artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el concejo municipal de Zona Bananera mientras se adelantaba el trámite del presente asunto, en cuanto reproducía las normas suspendidas. A ello accedió el Consejo de Estado mediante providencia del 6 de mayo de 2010, previamente a decidir sobre la admisión del recurso de apelación contra el fallo, por cuanto se encontraba demostrada la

reproducción de los artículos 6 (parágrafo 2°) del Acuerdo 011 del 29 de agosto de 2003, 2 (parágrafo 2°) del Acuerdo 005 del 19 de agosto de 2004 y 7 (parágrafo 1) del Acuerdo 12 del 7 de septiembre de 2006. Contra dicho auto el concejo municipal de Zona Bananera interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 29 de julio de 2010 manteniéndose la decisión tomada al considerar la Sala que las razones expuestas se mantenían. 1.3. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que la sentencia vulneró el principio de congruencia porque no analizó los alegatos, pruebas y pretensiones, sino las facultades de los concejos para crear el impuesto de alumbrado público y la legalidad del hecho generador, respecto de lo cual no se Expediente 18043 7 solicitó un pronunciamiento en la demanda. Carece de motivación propia, pues se limitó a comentar fallos sobre el tema, haciendo pasar estos argumentos como suyos. Destaca la autonomía de los municipios para regular los elementos del tributo en desarrollo de la ley que lo crea y señalar el hecho generador, aspectos que se cumplen en el caso del impuesto de alumbrado público autorizado desde 1.913 respecto de la prestación de este servicio, conforme lo reconoció el Consejo de Estado antes de la sentencia en que se sustentó el fallo.2 El Tribunal no contaba con los elementos para la decisión que tomó por carencia de objeto, pues el Acuerdo 012 de 2006 modificó los acuerdos 011 de 2003 y 005 de

2004 en el sentido de precisar que se trataba de un impuesto y no de una tasa, de donde eran improcedentes las pretensiones. Manifiesta que ni el artículo 16 del Código de Petróleos, ni las normas enunciadas por el demandante contienen un tratamiento tributario preferencial en relación con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público es la prestación del mismo, mientras que la exención de los impuestos departamentales y municipales dispuesta por el citado artículo se refiere a “la exploración y explotación del petróleo…” sobre cuyos hechos no se ha presentado ninguna carga impositiva por parte del ente territorial demandado. Se refiere a la taxatividad de las causales de nulidad y al carácter de justicia rogada de la jurisdicción contencioso administrativa que impiden al juez aducir aspectos no planteados en la demanda, y a la obligación de las partes de probar sus afirmaciones, de donde concluye que el actor no solicitó ninguna de las pruebas autorizadas en la ley para comprobar los hechos en que sustenta los cargos de nulidad, como tampoco precisó el concepto de violación de las normas que invocó, razón por la que no se puede establecer si los actos demandados las infringieron. Finalmente, trata el tema de la competencia de los concejos para regular los impuestos, expresando que la Sección Cuarta de la alta Corporación mediante 2 Refiere la sentencia del Consejo de Estado del 17 de junio de 2008, expedientes 16170. Expediente 18043 8 sentencias N° 16544 del 9 de julio de 2009 y N° 16315 del 6 de agosto de 2009

concluyó que los concejos si tienen competencia dentro de su jurisdicción para regular el tema.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. De acuerdo con la apelación, se debe examinar la congruencia y la motivación del fallo, la autonomía del municipio para crear el impuesto de alumbrado público, la exención de la actividad minera, la ausencia de objeto para la decisión de fondo y de comprobación de la nulidad esgrimida, así como de la explicación del concepto de violación de los cargos aducidos. 2.2. El concepto de violación.

Se debe examinar en primer lugar la ausencia del concepto de violación que la parte apelante aduce, en cuanto configura un requisito de la demanda3 requerido para un pronunciamiento de fondo. Según la apelante, no se explicó el concepto de violación de las normas del Estatuto Tributario Nacional, del Acuerdo 003 de 2007 - Estatuto de Rentas Municipal -, del C.C.A., de las leyes 383 de 1997, 788 de 2002, 141 y 142 de 1994, ni de la Constitución Política. En la contestación de la demanda, al proponer la excepción que denominó indeterminación del concepto de violación se refirió a que no se indicó dicho concepto respecto de los artículos 287, 313, 338, 363 Constitucionales, así como del artículo 1 de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.4 Es decir, que en la apelación incluye normas que no adujo al contestar la demanda, proceder que desconoce el principio de lealtad procesal,5 en virtud del cual la

apelante no puede variar el argumento de la excepción en esta instancia del 3 En sentencia del 9 de junio de 2005, expediente 13714, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que la ausencia de los presupuestos procesales de la acción (i) capacidad para ser parte, (ii) ausencia de caducidad de la acción, (iii) falta de agotamiento de la vía gubernativa y (iv)demanda en forma, conllevan un fallo inhibitorio. 4 Confrontar folio 64 expediente (contestación de la demanda) 5 El numeral 1 del artículo 71 del C. de P. Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., impone a las partes y sus apoderados el deber de obrar con lealtad y buena fe en todos sus actos. Expediente 18043 9 proceso, porque con ello impide la oportunidad que le asiste a la contraparte o al Tribunal de pronunciarse sobre la misma. La inconformidad propuesta se debe examinar en relación con los artículos constitucionales y legales mencionados en la contestación de la demanda, sobre los cuales se pronunció el a quo. El numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. exige que la demanda debe contener, entre otros requisitos, el relacionado con la indicación de las normas y la explicación del concepto de violación, salvo que el juez advierta la vulneración de un derecho fundamental, caso en que debe proceder a su protección aunque no se alegue en la demanda.6 Las normas constitucionales sobre las que supuestamente el actor no mencionó el concepto de violación, se refieren a la autonomía de los municipios en materia tributaria conforme a la ley (arts. 287, 313 y 338 C.P.), los principios de equidad,

eficiencia y progresividad (art. 363 ibídem) y a la creación del impuesto de alumbrado público (art. 1 leyes 97 de 1913 y 84 de 1915) El actor explicó que las normas demandadas desconocían las normas superiores porque no había ninguna relación jurídica entre los elementos del impuesto de alumbrado público y las empresas con actividades mineras, que la facultad de los municipios estaba sujeta a la Constitución y a la ley en la determinación de esos elementos, que la tarifa especial asignada a dichas empresas no consultaba ninguna realidad económica objetiva, ni guardaba relación con el hecho generador del alumbrado público y por eso era arbitraria. Se desprende de lo anterior que el concepto de violación se orientó a cuestionar los elementos del tributo, en particular la tarifa asignada, los cuales son inherentes a los impuestos que pueden establecer los municipios en desarrollo de la autonomía que les reconoce la Constitución Política, de conformidad con la ley que crea el respectivo tributo. 6 En tal sentido, las sentencias del 4 de agosto de 1995 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 7171, y C-197 de 1999 de la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. Expediente 18043 10 Así, la explicación que el actor expuso respecto de los elementos del impuesto de alumbrado público, resulta válida en relación con las normas constitucionales y legales que citó en la demanda, por estar referidas a esa autonomía de los municipios que incluye la de señalar los elementos del impuesto, cuya tarifa precisamente cuestiona.

El hecho de que el actor hubiera expuesto tales argumentos en un capitulo de la demanda aparte del destinado al ‘concepto de violación’, no le resta validez, puesto que corresponde al escrito de demanda que debe interpretar el juez7 en desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso a la justicia8. Por consiguiente, carece de sustento la inconformidad de la apelante en este aspecto. 2.3. La congruencia y motivación del fallo. El artículo 170 del C.C.A., acorde con los artículos 55 de la ley 270 de 1996 y 305 del C. de P. C., impone que la sentencia debe ser motivada, analizar los hechos, las pruebas, las normas jurídicas y los argumentos de las partes con el fin de resolver todas las peticiones, lo cual incluye la demanda y su contestación. Concordante con lo anterior, el artículo 304 del C. de P. C.9 fija el alcance de la motivación de la sentencia al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios, necesarios, breves y precisos para fundamentar las conclusiones, y prevé que la parte resolutiva debe contener una decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones y demás asuntos que corresponda decidir. La jurisprudencia10 ha definido la congruencia externa de la sentencia como la concordancia que debe existir entre las peticiones de las partes y lo decidido en la sentencia. 7 Principio iura novit curia. 8 El artículo 228 Constitucional establece la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales y el artículo 229 garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia. Por su parte, el artículo 7 de la ley Estatutaria 270 de 1996 impone que ésta debe ser eficiente y los funcionarios y empleados, diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos. 9 Aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. 10 Sentencia del 23 de marzo de 2006 del Consejo de Estado, expediente 14415. Expediente 18043 11 Y, la congruencia interna como la armonía entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia. El artículo 230 constitucional prevé que el juez está sometido a la ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares. Para la apelante, el Tribunal vulneró dicho principio porque se pronunció sobre la facultad impositiva del municipio y la legalidad del hecho generador, aspectos sobre los que no se solicitó un pronunciamiento en la demanda, y que declaró la nulidad de los actos demandados sin pruebas ni motivación propia, pues se limitó a comentar la jurisprudencia sobre el tema. Se reitera que el actor planteó la controversia sobre la falta de relación jurídica entre los ‘elementos’ del impuesto de alumbrado público y las empresas con actividades mineras, en los que se incluye la ‘tarifa especial’ asignada a éstas, la cual a su juicio no consulta ninguna realidad económica objetiva y por eso es arbitraria. El Tribunal consideró que ese elemento del tributo no fue señalado por la ley que

estableció el impuesto de alumbrado público, lo cual impedía que los municipios lo crearan, es decir que se trata de un argumento que atañe a su existencia que no es motivo de incongruencia, puesto que sobre él se planteó la controversia en la demanda y sobre tal aspecto decidió el Tribunal. Para efectos de la inconformidad que se examina, el análisis efectuado por el Tribunal es propio de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del C.C.A., la cual se desarrolla sobre puntos de derecho en cuanto se confronta la norma demandada con la normatividad superior invocada como vulnerada, estudio que no requiere de un acervo probatorio como lo señala la apelante. Es decir, que la sentencia de primera instancia fue congruente con las pretensiones y debidamente motivada en cuanto el Tribunal realizó el análisis normativo correspondiente y esgrimió el respaldo jurisprudencial de sus conclusiones, independientemente de si le asiste o no razón en sus argumentos, por lo cual carece de asidero el planteamiento de la apelante en este punto. Expediente 18043 12 2.4. El aspecto de fondo. El actor no desconoce la autonomía de los municipios para crear el impuesto de alumbrado público, ni señalar sus respectivos elementos. Sustenta su inconformidad en que la tarifa especial asignada a la actividad minera que está exenta, no guarda relación alguna con el hecho generador de dicho impuesto, ni consulta la realidad económica objetiva. Lo demandado son los siguientes parágrafos de los Acuerdos expedidos por el concejo municipal de Zona Bananera que se relacionan a continuación: 2.4.1. El parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo 011 de 2003 establece la tarifa de

alumbrado público, entre otros usuarios, para las “empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos, 30 SMMLV.” 2.4.2. El parágrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo 005 de 2004, señala las tarifas, entre otros usuarios, en los mismos términos de la norma anterior, en “70SMLMV”. 2.4.3. El parágrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo 12 de 2006 que al modificar el artículo 6 del Acuerdo 011 de 2003 que había sido modificado por el Acuerdo 005 de 2004 (en cuanto a la tarifa), dispuso que el parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo 11 de 2003 continuaba vigente. El artículo 338 Constitucional autoriza a los concejos distritales y municipales para establecer impuestos, y para fijar directamente los elementos del tributo, entre ellos, la tarifa de los impuestos, pero de conformidad con la ley que lo crea, conforme se desprende del numeral 4 del artículo 313 Constitucional. La Corte Constitucional precisó11 que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que 11 Sentencia C-227 de 2002, entre otras. Expediente 18043 13 la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, y (ii) que puede ser una ley de autorizaciones, donde serán esas entidades las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley.

Para el Consejo de Estado12 el artículo 338 citado otorga competencia a los concejos pa