PGN - ACCION DE NULIDAD - Declarar la nulidad de las Circulares externa 011 de 1997 y 023 de 2003

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 29 de julio de 2010 Alegato No. 78/10 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Referencia : Expediente: 110010324000200500366 00

Actor: Patricia Rodríguez Díaz

Demandado: Superintendencia de Subsidio Familiar Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- La ciudadana Patricia Rodríguez Díaz, abogada en ejercicio, actuando en nombre propio y en virtud de los dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del numeral VII de la circular No. 0023 de diciembre 23 de 2003 y de la Circular 0011 de 5 de agosto de 1997, por medio de las cuales, la Superintendencia de Subsidio Familiar define el procedimiento que deben seguir las Cajas de Compensación Familiar para comercializar sus servicios, con el fin de que no se consideren como actos de competencia desleal. Estima como violadas las disposiciones contenidas en los artículos 21 parágrafo 5 de la Ley 789 de 2002, 1º de la Ley 256 de 1996, 2º del Decreto 2153 de 1992, 143 de la Ley 446 de 1998 y 6, 29, 31, 33, 121, 228 y 333 de la Constitución

Política. La actora desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.1.- Primer Cargo: Violación de norma superior. Estima la parte demandante que las circulares acusadas limitan arbitrariamente las posibilidades de actuación y desarrollo de las Cajas de Compensación Familiar dentro del mercado, en contravía de los principios constitucionales y legales, en cuanto restringen a las empresas el derecho de elegir la Caja de Compensación Familiar que más les convenga y de paso coartan las posibilidades de competencia entre las mismas, promueven el estancamiento del mercado de estos servicios y fomentan su baja calidad en contra de los postulados legales que velan por el afianzamiento de una sana competencia. Dentro de este contexto, el actor estima violadas las disposiciones constitucionales que protegen la actividad económica y la iniciativa privada. A juicio del actor, las circulares acusadas son nulas, pues de su sola lectura resulta evidente que ellas limitan las posibilidades de elección de las empresas que deben afiliarse a Cajas de Compensación Familiar, obligándolas en lo posible, a permanecer mayor cantidad de tiempo con un proveedor único del servicio, restricción que contraría los postulados de la libre competencia consignados en las normas constitucionales. Según el demandante, las circulares acusadas imponen, a través de un particular procedimiento, una serie de cortapisas a la libertad de oferta que tienen los empresarios de un sector económico para poner sus servicios en conocimiento y a disposición del potencial consumidor. Agrega que las Cajas de Compensación Familiar cuentan con un régimen de competencia muy singular, habida cuenta que en el mercado se encuentran oferentes del mismo servicio a idéntico valor, lo que

hace que la competencia se realice a través de otras opciones de mercadeo, ofreciendo un subsidio monetario más alto o mejores servicios de recreación o más calidad de los mismos u otro tipo de servicio, dentro de lo estrictamente permitido. La anterior restricción adiciona a otras que pretenden impedir el acceso de los usuarios a otras Cajas de Compensación que les podrían ser más favorables, a través de la imposición de procedimientos bastante complejos, en los que se convierte, en casi una exigencia, la autorización del otro competidor para que le permitan ofrecer los servicios a un empleador. Las medidas adoptadas en las circulares acusadas propician el abuso de la posición dominante y el empleo de prácticas restrictivas de la competencia. La excesiva regulación para la oferta de servicios deja en entredicho la función misma de la Superintendencia de Subsidio Familiar. La protección excesiva que plantea la reglamentación atacada impide el ejercicio del derecho de elección de los consumidores quienes se ven obligados a solicitar autorización de la caja a la que se encuentran afiliados, para poder conocer los servicios que otro empresario del mismo sector puede ofrecerles. 2.- Segundo cargo: Falta de competencia.- Los actos administrativos mencionados fueron expedidos por una autoridad que carecía de las facultades legales para hacerlo, por cuanto el control y juzgamiento de conductas presuntamente infractoras de la libre competencia, radica exclusivamente en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que a través de la Ley 789 de 2002 el legislador responsabilizó a la Superintendencia de Industria y Comercio, señalando que las funciones de vigilancia y control en el área de la competencia y protección al consumidor,

respecto de las Cajas de Compensación Familiar, sería responsabilidad de esta entidad y, por consiguiente, no correspondería su conocimiento a la Superintendencia de Subsidio Familiar, como lo dispone el parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002. Igualmente el Decreto 2153 de 1992.

3. Tercer Cargo.- Extralimitación de funciones – desviación de poder.

Las circulares demandadas, persiguen fines distintos a los que originalmente le otorgó el ordenamiento legal a la Superintendencia del Subsidio Familiar. De una parte la Superintendencia reguló el tema de la competencia desleal de manera desproporcionada, hasta el punto de señalar e imponer sanciones cuando esas funciones estaban expresamente asignadas por ley a otras entidades, y de otro lado, con las decisiones que tomó al reglar las actividades de competencia desleal entre las Cajas de Compensación Familiar, lejos de lograr algún beneficio, perjudicó tanto a las entidades prestadoras del servicio como a los posibles consumidores del mismo, afectando de manera negativa el interés general. Dichas circulares producen un menoscabo en la prestación de servicios dado el excesivo trámite que deben soportar y las licencias que se deben solicitar para simplemente dar a conocer un servicio, o hacer un ofrecimiento de los mismos. A más de ello, la Superintendencia clasificó algunas conductas como de competencia desleal, sin que éstas se encontraran definidas en la Ley 256 de 1996, con lo cual se configura en extralimitación de funciones y desviación de poder. 2.- Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Subsidio

familiar. 2.1.- La Superintendencia de Subsidio Familiar fue creada mediante Ley 25 de 1981, como entidad adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para ejercer sus funciones de acuerdo con las instrucciones del Presidente de la República y con las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Carta, expidió el Decreto 2150 de 1992, el cual le confirió las funciones de vigilancia e inspección de las Cajas de Compensación Familiar a la Superintendencia del Subsidio Familiar. La naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar se encuentra definida en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, que las cataloga como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro y que cumplen funciones de seguridad social. En tal virtud, las Cajas de Compensación Familiar, como entes de naturaleza especialísima y en cumplimiento de su objeto social recaudan y pagan una prestación social denominada subsidio familiar. Las facultades otorgadas por el legislador a la Superintendencia de Subsidio Familiar se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2 del Decreto 2150 de 1992. La Ley 789 de 2002, en el artículo 24, señala otras funciones a la Superintendencia de Subsidio Familiar, en virtud de la cual le compete “vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las Cajas de Compensación

Familiar”. Ahora bien, al revisar el contenido de la Circular Externa No. 023 de Diciembre de 2003, se encuentra que en la introducción se hace referencia a las facultades del organismo de control para proferir dicha directriz, así: artículos 20, 24, numerales 1, 4, 6, 7, 21 y 24 de la Ley 789 de 2002 y 7º, numeral 4, del Decreto 2150 de 1992, disposiciones que facultaron a la Superintendencia de Subsidio Familiar para vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar; para: i) instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad; ii) para emitir las órdenes que considere necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas o prácticas inseguras que así sean calificadas por la autoridad de control; iii) para fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Cajas de Compensación Familiar; iv) para expedir el reglamento a que deben sujetarse las entidades vigiladas en relación con sus programas publicitarios, y v) para fijar los criterios generales para la elaboración, control y seguimiento de los presupuestos de las Cajas de Compensación Familiar. La Superintendencia del Subsidio Familiar ha cumplido las atribuciones dadas por el legislador para expedir directrices en materia de subsidio familiar, sin que ello signifique que a través de la Circular Externa 23 de 2003 y 011 de 1997 se hubiese limitado arbitrariamente la posibilidad de actuación y desarrollo de las

Cajas de Compensación Familiar dentro del mercado, como se pretende hacer ver por la actora, pues compete a dicha entidad velar por la aplicación de las leyes y reglamentos en lo referente al Subsidio Familiar y ordenar a los organismos vigilados que se ajusten a ellos, instruir a las entidades vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, ejecutar el control administrativo, financiero y contable sobre tales entidades. Agrega que la circular 023 de 2003 se expidió con vocación de integralidad y con miras a dar claridad y transparencia a los vigilados sobre las obligaciones que les corresponden en el ejercicio de sus funciones, máxime cuando se había proferido con la Ley 789 de 2002, un nuevo ordenamiento legal que señalaba funciones adicionales para estas Corporaciones. Señala que la Superintendencia del Subsidio Familiar no ha impartido instrucción ni concepto que pueda siquiera interpretarse como trasgresión a una norma superior en relación con los pronunciamientos sobre el tema de la competencia desleal entre las Cajas de Compensación Familiar. Frente al tema, mediante circular externa No. 001 de agosto 5 de 1997, el ente de control estableció un procedimiento que se debía agotar en su integridad con el objeto de evitar el incurrir en actos de competencia desleal entre Cajas de Compensación Familiar. En cuanto al argumento relativo a que los actos acusados son violatorios del parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, según el cual las Cajas de

Compensación están sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y protección al consumidor, así como de la Ley 256 de 1996, del Decreto 2153 de 1992, de la Ley 446 de 1998 y de la Constitución Política, afirma: Si bien el parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, hace referencia al control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las Cajas de Compensación Familiar, también lo es que dicha vigilancia lo es única y exclusivamente en materia de competencia y protección al consumidor, debiéndose entender por consumidor no las Cajas de Compensación Familiar sino los usuarios del sistema de subsidio familiar. En el presente caso la actuación administrativa no se refiere a la asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y protección al consumidor, pues se trata es de un procedimiento establecido por el organismo competente tendiente a evitar la competencia desleal entre Cajas de Compensación Familiar y en ejercicio de sus competencias legales. Tampoco se puede perder de vista que el legislador dispuso de manera expresa en el numeral 21 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002 que correspondía a la Superintendencia expedir el reglamento a que deben sujetarse las entidades vigiladas en relación con sus programas publicitarios, con el propósito de ajustarlos a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal, lo que obedece a la naturaleza jurídica de la Corporación y a

la naturaleza de los recursos cuya administración le fue encomendada por el legislador a estas Corporaciones. En estos términos concluye que la Superintendencia del Subsidio Familiar, en ningún momento ha desbordado las facultades legales asignadas por el legislador como ente de control y vigilancia sobre las Cajas de compensación Familiar y por el contrario frente a la expedición de la Circular Externa 011 de 1997 y 023 de 2003, lo han sido en estricto cumplimiento de las funciones que el legislador le encomendó, conforme a las normas vigentes reguladora del Sistema del Subsidio Familiar. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor que se declare la nulidad parcial de las Circulares Externas 023 de 2003 y 0011 de 1997, por medio de las cuales se define el procedimiento que deben seguir las Cajas de Compensación Familiar para comercializar sus servicios, expedidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar, por estimar que vulneran normas constitucionales y legales y, fueron expedidas sin competencia. Para realizar el análisis de los cargos planteados, resulta importante realizar algunas precisiones iniciales con respecto al régimen jurídico del Subsidio Familiar, para abordar posteriormente, por separado, cada uno de los cargos formulados contra el acto acusado. El artículo 39 de la ley 21 de 1982, “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, definió a las Cajas de Compensación Familiar como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma señalada en el Código Civil, cuya

finalidad es cumplir funciones de seguridad social. La Ley 25 de 1981 creó la Superintendencia del Subsidio Familiar, como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dotada de personería jurídica y patrimonio autónomo, cuyo papel primordial consiste precisamente en ejercer la inspección y vigilancia de las Cajas de Compensación Familiar, así como también de las demás entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar y de las que sean constituidas por las entidades precitadas. Las atribuciones y competencias generales de dicho organismo se encuentran consagradas en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998; en los artículos 2° y 7° del Decreto 2150 de 2002, “Por el cual se reestructura la superintendencia del subsidio familiar” y en el artículo 24 de la Ley 789 de ese mismo año, "por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo", dirigidas al ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o delegadas por el Presidente de la República. Así, corresponde a la Superintendencia impartir instrucciones a las entidades vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que regulan el subsidio familiar; fijar los criterios técnicos y jurídicos que sean necesarios para facilitar el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; a lo cual se suman las facultades de disponer la suspensión inmediata de prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras; y de ordenar la adopción de las medidas correctivas y de saneamiento

que en cada caso correspondan. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 6 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 6132, Actor: Ricardo Rodríguez Díaz, Consejero Ponente: doctor MANUEL S. URUETA AYOLA), al pronunciarse sobre las funciones asignadas a la Superintendencia del Subsidio Familiar, señaló que ellas “[…] tienen el propósito de asegurar el orden público y hacer posible el cumplimiento de fines específicos. Esos fines, en el caso presente, están destinados al debido cumplimiento del objetivo del subsidio familiar, el cual está destinado a aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, a través de la compensación de los ingresos de los trabajadores de medianos y menores salarios con el pago de ayudas en dinero, especie y servicios”. Las funciones de inspección, vigilancia y control anteriormente referidas, son de naturaleza eminentemente administrativa y derivan de las competencias que los artículos 48 y 189 num. 22 de la Constitución Política,1 17 de la ley 25 de 19812 y 2° num.1° del decreto 2150 de 19923 le asignan al Presidente de la República en 1 Artículo 48 C. N.. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la

Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Artículo 189 C. N.. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. 2 Ley 25 de 1981. Artículo 17. El superintendente, los jefes de división y sección de la superintendencia del subsidio familiar, están investidos de carácter de jefes de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control de las normas sobre subsidio familiar”. 3 Decreto 2150 de 1992, Articulo 2o. Objetivo. La Superintendencia del Subsidio Familiar materia de intervención del Estado, con lo cual se busca asegurar la protección del interés público antes mencionado. Primer Cargo. Violación de norma superior. La Superintendencia de Subsidio Familiar, profirió la Circular demandada “en cumplimiento de las funciones contenidas en los artículos 20, 24, numerales 1°, 4°, 6°, 7°, 21 y 24, de la Ley 789 de 2002 y 7°, numeral 4°, del Decreto 2150 de 1992, teniendo en cuenta que se han expedido circulares relativas, principalmente, a las implicaciones de la Ley 789 de 2002 en materia de subsidio

familiar (circulares 02 y 04 de 2003) y sendos reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional sobre la materia, considera necesario expedir una regulación con vocación de integralidad tendiente a dar claridad y transparencia a los vigilados sobre las obligaciones que le corresponden y avanzar en la regulación de otros temas neurálgicos en el acontecer del subsidio familiar”. Circular 023 de 2003

VII. COMPETENCIA DESLEAL

[…]

1. AFILIACIONES Y OFRECIMIENTOS DE SERVICIOS En desarrollo de la lealtad en la competencia y con el fin de entrar a prevenir los constantes conflictos que genera su ejercicio, será de obligatorio cumplimiento para el Director Administrativo y todos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar, observar el siguiente procedimiento: 1.1. Si una empresa afiliada a una Caja de Compensación solicita la visita de otra Caja de Compensación para presentación de sus servicios, la misma deberá ser por escrito. 1.2. Recibida la mencionada comunicación, el Director Administrativo, dentro de los dos (2) días siguientes antes de efectuar la visita, deberá remitir la petición a su par de la Caja de Compensación Familiar donde se encuentre afiliado el solicitante, dejando las constancias respectivas de entrega. cumplirá con los siguientes objetivos: 1. Ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos; 1.3. El Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentre

afiliada la empresa deberá, en el transcurso de ocho (8) días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación, tomar las medidas que considere convenientes a fin de establecer las razones que se tienen en la empresa para solicitar la visita y buscar del representante legal el desistimiento por escrito de tal solicitud, remitiéndola dentro del mismo términos a la Dirección de la Caja invitada. 1.4. Dentro del anterior término (ocho días hábiles) si no ha sido comunicada la Caja invitada sobre el desistimiento, ésta podrá efectuar la visita y presentar el portafolio de servicios. 1.5. Dentro de la presentación del portafolio queda prohibido hacer cuadros comparativos de los servicios de ambas cajas en los cuales se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o la comparación se refiera a extremos no análogos o incomparables. Si por la empresa visitada se requiere información de la Caja a la cual está afiliada o de otra Caja, se le informará que debe solicitarla directamente a aquélla o a esta Superintendencia. 1.6. Queda prohibido a las Cajas de Compensación Familiar, motu propio o inobservando el anterior procedimiento, efectuar visitas a las empresas ya afiliadas al sistema. Los términos indicados no obstan para dar respuesta sobre la solicitud de desafiliación dentro de no superior a 60 días y tampoco prorrogan el mismo. […] Circular 011, de agosto 5 de 1997, en cuanto al procedimiento obligatorio establecido para “prevenir los constantes conflictos que generan las visitas de Compensación Familiar a las empresas ya afiliadas al sistema”, y en cuanto se establece que “De

igual manera se recuerda que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 341 de 1988, a los Directores Administrativos les está vedado destinar recursos o efectuar campañas para promover la desafiliación de empresas afiliadas a otras Cajas o que impliquen competencia desleal”. Frente a este cargo, considera esta Agencia del Ministerio Público, procede atenerse a lo señalado por el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001-03-24-0002005-00019-01, Actor: JOHN MAURICIO ALFONSO RUBIO , en la cual se estudió el mismo planteado así: “CARGO N° 2.- Los numerales 1.1 a 1.4 y 1.6 del capítulo VII de la circular impugnada, en los cuales se define el procedimiento que se debe seguir cuando una empresa afiliada a una Caja de Compensación Familiar solicite la visita de otra Caja de Compensación Familiar para la presentación de sus servicios, restringen tanto la competencia desleal como la leal, violando tanto los artículos 4, 6 y 333 de la Constitución Política como 40 y 41 del Decreto 341 de 1988. Al exponer la contradicción existente entre la Circular 023 de 2003 y la normativa antes relacionada, el demandante expresa que a pesar de la prohibición existente de destinar recursos para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas, la Circular cuya legalidad se pretende infirmar, consagra un procedimiento destinado a suscitarla, violando de contera el derecho a la libre competencia. Al proceder de esta

manera, la Superintendencia incurrió en una extralimitación de funciones. Consideró frente a este cargo la Corporación: CARGO N° 2.- Aduce el actor que los numerales 1.1., 1.2., 1.3., 1.4 y 1.6 del capítulo VII de la circular 023 de 2003, restringen de manera indebida la competencia leal y estimulan la competencia desleal. De acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 341 de 1988, las Cajas de Compensación Familiar tienen expresamente prohibido destinar recursos o efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas y realizar conductas que impliquen actos de competencia desleal4. Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos normativos, es claro que el procedimiento establecido para la presentación del portafolio de servicios que aparece descrito en los apartes demandados, en vez de restringir la sana competencia y de promover la deslealtad entre las Cajas de Compensación Familiar, produce precisamente un efecto contrario, al contemplar y garantizar la activa participación de la Caja de Compensación que pudiere resultar afectada, evitando comportamientos soterrados y deshonestos que pudieren apartarse del ordenamiento jurídico. Lo mismo puede predicarse de la interdicción de realizar motu proprio visitas encaminadas a propiciar la desafiliación de las empresas o con inobservancia de los pasos y condicionamientos consagrados en la Circular. Por las razones expuestas, no advierte la Sala violación alguna a lo dispuesto en los artículos 4, 6 y 333 de la Constitución Política ni en los artículos 40 y 41 del Decreto 341 de

1988. Por esta razón y, por coincidir frente a este cargo la causa petendi con la que ya fue juzgada, debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo.

Cargo dos: Falta de competencia.- Según el actor los actos acusados fueron expedidos por una autoridad que carecía de las facultades legales para hacerlo, por cuanto el control y juzgamiento de conductas presuntamente infractoras de la libre competencia, radica exclusivamente en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio. 4 Decreto 341 de 1988, Articulo 41. Las Cajas de compensación familiar no podrán destinar recursos, ni efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas o que impliquen competencia desleal.

Al respecto estima esta Procuraduría Delegada que el cargo tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: La Ley 789 de 2002 asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera exclusiva y excluyente las funciones de vigilancia y control en el área de la competencia y protección al consumidor. En esa medida, las Cajas de Compensación Familiar, estarían sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se traten asuntos de competencia y protección al consumidor y, por consiguiente, no correspondería su conocimiento a la Superintendencia de Subsidio Familiar, como lo dispone el parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002.

La norma en cita señala: Parágrafo 5°. Las Cajas de Compensación Familiar estarán sometidas a la

inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y protección al consumidor. La vigilancia se adelantará conforme lo previsto en las Leyes 155 de 1959 y 256 de 1996 y el Decreto-ley 2153 de 1992 y demás normas que los reglamenten o modifiquen. Igualmente el Decreto 2153 de 1992: ARTICULO 2o. Funciones.- La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

ARTICULO 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio.- Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: (…)

10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente

decreto, respecto de todo aquél que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto; No son de recibo los argumentos de la entidad demandada, para que sea desestimado el cargo, cuando afirma que el control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las Cajas de Compensación Familiar, lo es única y exclusivamente en materia de competencia y protección al consumidor, debiéndose entender por consumidor no las Cajas de Compensación Familiar sino los usuarios del sistema de subsidio familiar, porque precisamente la norma se refiere no sólo al consumidor sino a la competencia que precisamente se predica de las empresas que prestan servicios, como en este caso lo son las Cajas de Compensación Familiar y lo que se persigue es evitar la competencia desleal entre ellas. Tampoco asiste razón al demandado en que la competencia de l