PGN - ACCION DE NULIDAD - Decreto 1385 del 22 de junio de 2015

ACCION DE NULIDAD-Decreto 1385 del 22 de junio de 2015, por el cual modifica el decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización CONTROL DE LEGALIDAD-Procedencia contra normas que hubieren sido modificadas o derogadas según jurisprudencia del consejo de estado La jurisprudencia del Consejo de Estado es consistente en sostener que aun cuando las normas demandadas hubieren sido modificadas o incluso derogadas antes de proferirse la correspondiente decisión sobre su legalidad, ésta aún resulta pertinente, especialmente de cara a los efectos que la norma en cuestión pudiera haber producido mientras estuvo vigente. En consecuencia, el hecho de haberse producido modificaciones a los textos demandados no impide el pronunciamiento de fondo del juez contencioso administrativo, ni invalida de suyo los cargos que hubiere formulado el actor ciudadano, pero el juez deberá tener en cuenta ese hecho y pronunciarse expresamente sobre la actual vigencia de la norma acusada, al momento de su decisión de fondo. 1

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 14 de diciembre de 2020 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-203

Acción: Nulidad simple Radicado: 11001-03-24-000-2016-00049-00

Actor: José Roberto Acosta Ramos

Demandado: Nación – Ministerio Hacienda y Crédito

Público

ANTECEDENTES.

La Demanda El ciudadano José Roberto Acosta Ramos presentó demanda para que se declare la nulidad del Decreto 1385 del 22 de junio de 2015, “por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización”. 2

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-24-000-2016-00049-00 5aCdeE/AMV

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Concepto de la violación Aunque el ciudadano Acosta Ramos dijo demandar el Decreto 1385 de 2015, lo que haría pensar que su acción de nulidad se dirige contra todo el texto de éste, precisó también que aquélla se dirigía de manera especial contra el artículo 5º de este decreto, y en realidad los cargos formulados se limitaron a cuestionar solo la norma últimamente citada. Señaló que, en la medida en que dicha norma permite por excepción inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, garante o propietario sea la misma sociedad administradora de fondos de pensiones, en los casos en que 2/3 de los aportes de sus inversionistas se destinen a proyectos de infraestructura bajo el esquema de las asociaciones público privadas reguladas por la Ley 1508 de 2012, y siempre que

tales inversiones sean aprobadas por la Junta Directiva de la respectiva entidad, permite la ocurrencia de conflictos de interés prohibidos en diversas normas con fuerza de ley, entre ellas el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994, el artículo 40 de la Ley 795 de 2003 y el artículo 315 del Código Penal (Ley 599 de 2000), con lo que se violan, entre otras, las referidas normas legales, se hizo uso indebido de la potestad reglamentaria y se incurrió en falsa motivación al omitir citar tales normas como antecedentes dentro de la parte motiva del decreto acusado. CONTESTACIÓN Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Presidencia de la República 3

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El apoderado del referido Ministerio, principal autor de la norma acusada, propuso la excepción de inepta demanda, al considerar que ésta no contiene cargos claramente formulados ni cumple la carga que compete al demandante de ofrecer y argumentar las razones que permitirían desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos objeto de la acción de nulidad. De otra parte, alegó que la norma en la que el actor centra su argumento1 no se dirige en realidad a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y sus filiales y subordinadas, único sujeto al que se refiere de manera particular la demanda, sino a las entidades

aseguradoras, las sociedades de capitalización, y las filiales y subordinadas de unas y otras, lo que implica que tal argumento no se ajusta a la realidad. Sin perjuicio de esta circunstancia, señaló que son justamente las operaciones legalmente autorizadas las que pueden dar lugar a la ocurrencia de conflictos de intereses, por lo que no resulta adecuado pretender la prohibición total de esas operaciones, sino más bien regular las consecuencias de la ocurrencia de tales conflictos. Por último, señaló que la norma que sirve de fuente para la expedición de este decreto es el numeral 25 del artículo 189 constitucional que faculta al Presidente de la República para intervenir en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros, por lo que no se trata de un simple decreto reglamentario expedido en desarrollo de lo previsto en el numeral 11 de la misma norma superior. 1 Artículo 5º del Decreto 1385 de 2015, y particularmente el inciso 5º del subnumeral 1.11. del numeral 1º del artículo 2.31.3.1.2. del Decreto 2555 de 2010, modificado por la norma primeramente citada. 4

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Por su parte, la Presidencia de la República se remitió a los términos

de la contestación presentada por el Ministerio de Hacienda, al tiempo que alegó la excepción de indebida representación de la Nación, al haberse citado en tal calidad al Presidente de la República. Actuación procesal A través del auto de 28 de marzo de 2016 la demanda fue inicialmente inadmitida por falta de requisitos formales exigidos por la ley. Una vez subsanada, se admitió mediante auto de septiembre 19 de 2016, en el que además, se ordenó notificar a las autoridades que participaron de la expedición del acto demandado, así como el Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro del término previsto en la ley se contestó la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y la Presidencia de la República. Simultánea o posteriormente, se recibieron y fueron aceptadas sendas solicitudes para ser admitidos como coadyuvantes de la demandada por parte del ciudadano Rodrigo Galarza Naranjo, de la Asociación Colombiana de Fondos de Capital Privado COLCAPITAL y de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías ASOFONDOS, y como coadyuvantes de la parte actora por los congresistas Jorge Enrique Robledo Castillo, Leonidas Gómez y Jorge Alberto Gómez. Previa citación, el 27 de noviembre de 2020 se realizó la audiencia inicial, en la que, además, el Magistrado sustanciador decidió prescindir de la realización de las audiencias de pruebas y de 5

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11001-03-24-000-2016-00049-00 5aCdeE/AMV IUS E-2020-660826 alegaciones y juzgamiento y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto. Fijación del litigio y problema jurídico Durante la audiencia inicial, el litigio que en este caso ha de decidirse fue fijado en los siguientes términos: “El objeto del presente litigio (…) consiste en determinar si el Gobierno Nacional con ocasión a la expedición del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 ‘Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantías, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización’, especialmente en lo regulado en su artículo 5º, llegó a quebrantar lo dispuesto en los artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994, 98 del Decreto 663 de 1993, 315 de la Ley 599 de 2000 y 40 de la Ley 795 de 2003 y la parte II título III de la circular básica jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, al autorizar operaciones financieras entre entidades vinculadas o relacionadas bajo la figura de inversión denominada fondos de capital privado generando de esta manera conflictos de intereses. Concretamente la parte actora formuló como cargos de violación los relacionados con la vulneración de las normas en que debía fundarse el acto acusado y falsa motivación, para lo cual indicó que: (i) ‘el Decreto 1385 de 2015 contraría abiertamente la

prohibición de préstamos cuando existan conflictos de intereses, ‘auto préstamos’, prevista en el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994’, (ii) ‘instaura una excepción a la conducta punible descrita claramente en el artículo 315 del Código Penal al permitir operaciones no autorizadas entre accionistas o asociados’ y (iii) ‘adolece de una debida, suficiente y veraz motivación, en la medida que omite hacer referencia a la prohibición expresa contenida en el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y al momento de exponer los argumentos por los cuales se autoriza la realización de operaciones prohibidas con accionistas o asociados bajo conflictos de intereses, se aparta de la realidad’. 6

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Para resolver sobre lo planteado, esta Delegada, i) volverá brevemente sobre el contenido del Decreto demandado y de la demanda; ii) se referirá a las reformas normativas acaecidas con posterioridad a la expedición del decreto acusado y a la presentación de la demanda, y con base en ello, iii) emitirá su pronunciamiento al respecto. Sobre el contenido del Decreto 1385 de 2015 y la norma acusada El decreto que en este caso es objeto de estudio fue emitido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, citando entre las primeras los numerales

11 y 25 del artículo 189 superior, y entre las segundas diversas disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 100 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 25 del Decreto Ley 656 de 1994. Este decreto reforma algunas pocas disposiciones del Decreto 2555 de 2010, por el que en su momento se compilaron gran cantidad de normas de naturaleza administrativa relativas al sector financiero, asegurador y del mercado de valores. Las normas reformadas por el decreto acusado atañen específicamente al régimen de inversiones de los fondos de pensiones obligatorias y de cesantías, y a la inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización. Ahora bien, y como antes se indicó, pese a que la demanda se dirigió en principio contra la totalidad del Decreto 1385 de 2015, lo cierto es que los cargos y el concepto de violación en ella contenidos se refieren exclusivamente al artículo 5º del referido decreto2, incluso, más específicamente al inciso 5º de éste, que establece una regla general de prohibición en torno a inversiones en fondos de capital privado que 2 El artículo 5º del Decreto 1385 de 2015 modificó el texto del subnumeral 1.11. del numeral 1º del artículo 2.31.3.1.2. del Decreto 2555 de 2010. 7

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5aCdeE/AMV IUS E-2020-660826 se realicen en activos cuyo emisor, aceptante o garante sea la misma entidad emisora, así como una excepción a tal prohibición, relativa a casos en los que se destine al menos 2/3 de los recursos invertidos a la financiación de proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas (APP) previstas en la Ley 1508 de 2012. A partir de este hecho, considera el Ministerio Público que al resolver sobre esta demanda, la decisión de la Sala deberá referirse únicamente al citado artículo 5º y no a la totalidad del Decreto 1385 de 2015. De otro lado, el actor en su demanda sostiene que la excepción contenida en la parte final de esta regla permite que las sociedades administradoras de fondos de pensiones incurran en situaciones de conflicto de interés al invertir en activos dependientes de ellas mismas, lo que sería contrario al mandato general contenido en varias normas de carácter legal, especialmente el Decreto Ley 656 de 1994 que establece el régimen jurídico y financiero aplicable a las sociedades administradoras de fondos de pensiones, el artículo 40 de la Ley 795 de 2003 que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en relación con el mismo tema y el artículo 315 del Código Penal, que sanciona las operaciones no autorizadas con accionistas o asociados de la misma entidad por encima de lo autorizado por la ley. Sin embargo, dado que la totalidad del argumento contenido en la demanda, así como las normas legales que en ella se invocan como

presuntamente infringidas se refieren exclusivamente a inversiones que realizarían las sociedades administradoras de fondos de pensiones, es necesario precisar que la norma contenida en el artículo 5º acusado no se refiere a tales entidades, sino únicamente a las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, y a las 8

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abrirse paso, pues, se reitera, la norma acusada no se dirige ni tiene por objeto el tipo de entidades a las que aquél la entiende dirigida. Reformas normativas posteriores a la presentación de la demanda Sin perjuicio de la total inviabilidad de los cargos de la demanda conforme viene de explicarse, y recordando que, según la afirmación del accionante, aquélla se dirige contra la totalidad del Decreto 1385 de 2015, en especial para el caso en que la Sala decidiera pronunciarse sobre todo el texto del referido decreto, es necesario tener en cuenta que con posterioridad a su expedición, y a la presentación y admisión de la demanda, se han expedido otros decretos de la misma naturaleza que han reformado nuevamente las 9

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del artículo 2.31.3.1.2. del Decreto 2555 de 2010, es necesario indicar que esta última disposición fue nuevamente modificada por el Decreto 2103 de 2016, y también por el reciente Decreto 1393 de octubre de

2020. Así las cosas, es necesario resaltar que la norma contra la cual se dirigió la demanda ya no se encuentra vigente, o al menos no bajo el texto original al cual, en su momento, se habría referido el demandante.

La jurisprudencia del Consejo de Estado es consistente en sostener que aun cuando las normas demandadas hubieren sido modificadas o incluso derogadas antes de proferirse la correspondiente decisión sobre su legalidad, ésta aún resulta pertinente, especialmente de cara a los efectos que la norma en cuestión pudiera haber producido mientras estuvo vigente. En consecuencia, el hecho de haberse producido modificaciones a los textos demandados no impide el pronunciamiento de fondo del juez contencioso administrativo, ni invalida de suyo los cargos que hubiere formulado el actor ciudadano, pero el juez deberá tener en cuenta ese hecho y pronunciarse expresamente sobre la actual vigencia de la norma acusada, al momento de su decisión de fondo. 10

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Ahora bien, examinado con detalle el texto actualmente vigente de la norma que en su momento fue modificada por el artículo 5º del

Decreto 1385 de 2015 acusado3, se observa que el cambio efectivo, especialmente en su inciso 5º, contra el cual se dirige el argumento de la demanda, consiste fundamentalmente en la omisión de la referencia a las asociaciones público privadas previstas en la Ley 1508 de 2012, permaneciendo idéntico el resto del texto. La siguiente comparación permite corroborar lo afirmado: Versión introducida por el Decreto Versión introducida por el Decreto 1385 de 2015 (texto demandado) 1393 de 2020 (texto hoy vigente) No serán admisibles las inversiones en No serán admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario emisor, aceptante, garante o propietario sea la entidad aseguradora o la sociedad sea la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, las filiales o de capitalización, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta, salvo que filiales o subsidiarias de ésta, salvo que se trate de fondos de capital privado que se trate de fondos de capital privado que destinen al menos dos terceras (2/3) destinen al menos dos terceras (2/3) partes de los aportes de sus partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de inversionistas a proyectos de infraestructura, bajo el esquema de infraestructura, (…) cuyas inversiones Asociaciones Público Privadas (APP) sean aprobadas por la Junta Directiva de

descrito por la Ley 1508 de 2012, y la entidad aseguradora o de la sociedad cuyas inversiones sean aprobadas por la de capitalización. Órgano que al momento Junta Directiva de la entidad de realizar la inversión y durante la aseguradora o de la sociedad de vigencia de la misma deberá garantizar capitalización. Órgano que al momento de que: realizar la inversión y durante la vigencia de la misma deberá garantizar que: Así las cosas, destaca esta Delegada que el texto vigente, tanto como aquel al que originalmente se refirió la demanda, alude a las inversiones de “la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta”, por lo cual, pese a la ahora omitida referencia a 3 El artículo 5º del Decreto 1385 de 2015 modificó el texto del subnumeral 1.11. del numeral 1º del artículo 2.31.3.1.2. del Decreto 2555 de 2010. 11

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CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar ya que, la norma a la que ellos se refieren no tiene el contenido que el demandante le atribuye, y de la cual dependería la viabilidad de aquéllos. En esta medida, el Ministerio Público solicita a la Sección Primera que al decidir sobre esta acción de nulidad, SE DENIEGUEN las pretensiones de la demanda. Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12

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